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RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO328
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CAPÍTULO
SEXTO:
RECONOCIMIENTO
DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y
COMPARADO
- Antecedentes
preliminares
Durante
la segunda mitad del siglo XX, se ha verificado un importante progreso a nivel
internacional de los derechos humanos, otorgándoseles un creciente
reconocimiento legal y estableciéndose mecanismos de protección a
los derechos humanos individuales y colectivos.
Asimismo,
en las últimas décadas y particularmente en el marco del
reconocimiento de los derechos colectivos han obtenido consagración legal
los derechos de los pueblos indígenas al interior de los foros
internacionales, tales como la Organización de las Naciones Unidas, la
Organización Internacional del Trabajo y la Organización de
Estados Americanos.
El
debate acerca de los derechos de los Pueblos Indígenas en el derecho
internacional es amplio y de gran complejidad, por lo que concentraremos nuestra
atención en dos áreas en las que precisamente se ha centrado las
demandas de los pueblos indígenas: sus derechos políticos y sus
derechos territoriales.
Se
reconoce hoy que la mayoría de los países del mundo son
étnica y culturalmente diversos. Los aproximadamente 200 Estados
independientes del planeta incluyen más de 600 grupos
lingüísticos y alrededor de 5.000 grupos étnicos. En muy
pocos de estos estados los ciudadanos pueden asegurar que comparten un mismo
idioma o que pertenecen al mismo grupo
etnocultural.
Entre estos grupos con características propias, muchos de los cuales han
sido catalogados tradicionalmente como
minorías,
están los pueblos indígenas. La población que integra estos
pueblos era estimada en 1990 en 300 millones, concentrándose
mayoritariamente en las Américas y en Asia, así como en la
región polar del norte de
Europa.
Durante las recientes décadas los pueblos indígenas han levantado
su voz exigiendo el reconocimiento de derechos y un tratamiento especial. A
través de sus organizaciones, estos pueblos han afirmado sus derechos
como pueblos con identidad propia tanto dentro de los estados como a nivel
internacional.
Aunque
las demandas de los pueblos indígenas varían de acuerdo a los
contextos en que viven y los problemas que enfrentan, algunas demandas son
comunes a la mayoría de estos pueblos a través del mundo. Entre
estas demandas comunes cabe destacar la protección y el control de sus
tierras, territorios y recursos naturales tradicionales (derechos territoriales)
y su derecho a participar en las decisiones que afectan su presente y futuro, y
a gobernarse de acuerdo a sus propias leyes e instituciones (derechos
políticos). Otras demandas que son comunes a los pueblos indígenas
son aquellas relacionadas con la mantención y el desarrollo de sus
propias culturas y lenguas, así como su derecho a desarrollarse
de
acuerdo a sus propias
prioridades y visión del
mundo.
El
lugar central que tiene el reconocimiento de los derechos políticos y
territoriales por parte de los Estados y por la comunidad internacional, es algo
que con ahínco han exigido los pueblos indígenas y los analistas
no-indígenas.
Como
lo señala el Relator Especial Martínez Cobo en las conclusiones de
su estudio relativo a estos pueblos "el reconocimiento y protección del
derecho a la tierra constituye la base de todos los movimientos indígenas
y de sus demandas hoy, teniendo presente la continua depredación de sus
tierras".
Martínez
Cobo también reconoce la relación entre el derecho de los pueblos
indígenas a sus tierras con su derecho a los recursos naturales que
existen en su interior. Martínez Cobo afirma que, como norma general,
"las riquezas naturales de las tierras indígenas pertenecen a la
población indígena, y es ella la que puede
explotarlos”.
Él afirma que los pueblos indígenas tienen un derecho natural e
inalienable a proteger los territorios que
poseen.
La
importancia que las demandas por derechos políticos tienen para estos
pueblos también es enfatizada por Martínez-Cobo en su estudio.
Aparte de reconocer los problemas que impiden a los pueblos indígenas
ejercer sus derechos políticos dentro de los estados en que
viven,
otro aspecto que afirma debe ser considerado es el de "la libre
determinación y la autonomía demandada por los grupos, pueblos y
naciones
indígenas".
De acuerdo a las conclusiones de su estudio, los pueblos indígenas tienen
"el derecho a la libre determinación, el que le permitirá una
existencia en dignidad y manteniendo sus derechos históricos como pueblos
libres".
En
contraste con el enfoque liberal individualista a los derechos humanos que ha
caracterizado a los Estados democráticos de occidente, los representantes
de los pueblos indígenas han enfatizado la naturaleza colectiva de sus
derechos.
En
las últimas décadas se ha avanzado en el reconocimiento y
protección de los derechos de los pueblos indígenas a nivel
nacional e internacional. En el primer nivel, se ha legislado para proteger las
tierras indígenas frente a su apropiación por parte de
no-indígenas. También se han establecido políticas para
resolver demandas de tierras de los indígenas y sus comunidades. El
derecho de los pueblos indígenas a participar en las decisiones adoptadas
por agencias de gobierno y que afectan sus vidas también ha sido
reconocido en diferentes partes del mundo. Más complejo ha resultado para
los gobiernos nacionales el reconocimiento y la protección de los
derechos de los indígenas sobre los recursos naturales existentes en sus
tierras. Aun más difícil ha sido el reconocimiento al derecho de
los pueblos indígenas a la autodeterminación en este
ámbito. Sòlo unos pocos Estados se han abierto, a través de
legislación, negociación de tratados u otros arreglos, a la
creación de regímenes de autogobierno o autonomía que
brinden a los pueblos indígenas la posibilidad de ejercer mayor control
sobre sus vidas, culturas, recursos y
desarrollo.
La evolución de los derechos de estos pueblos en los foros
internacionales relacionados con ellos será un tema analizado
posteriormente en este mismo capitulo.
2.
Definición de Pueblos Indígenas
Uno
de los problemas que los pueblos indígenas han enfrentado en el proceso
de obtener reconocimiento de sus derechos está relacionado con la
definición respecto a quienes debieran aplicárseles estos
derechos. Se han utilizado distintos criterios, incluidos los de ascendencia,
cultura, lenguaje, residencia, conciencia de grupo o auto-identificación,
y aceptación por parte de una comunidad
indígena
A pesar de los intentos de años recientes, no existe hoy en día
una definición universalmente aceptada para responder la pregunta de
quién es indígena. El Relator Especial de la ONU Martínez
Cobo, hace un intento por definir a los pueblos indígenas en su Informe
Final del "Estudio del problema de la discriminación contra las
poblaciones indígenas", señalando:
"Son
comunidades, pueblos y naciones indígenas, las que teniendo una
continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión
y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos
de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o
en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y
tienen la determinación de preservar, desarrollar transmitir a futuras
generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base
de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones
culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas
legales".
Martínez
Cobo también reconoce el derecho de los pueblos indígenas a
definir que es ser y quien es indígena, de acuerdo a sus propias
percepciones. De acuerdo a su Informe, este derecho no puede ser interferido por
los Estados a través de medidas legislativas, regulaciones u otros
medios.
A pesar de las potenciales limitaciones y controvertida visión contenida
en la definición del Informe
Final,
ésta ha tenido una influencia importante como definición de
trabajo utilizada por el sistema de Naciones Unidas, no existiendo otra
definición oficial sobre esta
materia.
Los
mismos pueblos indígenas también han intentado identificar
elementos que puedan servir para identificar a aquellos que los componen. De
acuerdo al Consejo Mundial de Pueblos indígenas los elementos centrales
que deben ser considerados para esta definición también son de
carácter histórico. También se subraya la posición
de dominación en que se encuentran los pueblos indígenas dentro de
los Estados en que
habitan.
Otro
intento de definir quienes conforman estos pueblos fue realizado por la OIT en
su Convenio N° 169 de 1989 sobre los Pueblos indígenas y
Tribales.
En contraste con la definición de Martínez Cobo, la
definición de la OIT contiene un requisito histórico más
difuso e incluye en su definición una categoría de "pueblos
tribales". Con esta definición, la OIT ha establecido la aplicabilidad de
este convenio en todas las regiones del
mundo.
Más
recientemente el Banco Mundial, ha definido el concepto de pueblos
indígenas con el propósito de orientar a su personal como "grupos
sociales con una identidad social y cultural distinta a la sociedad dominante
que los hace vulnerables a estar en condiciones de desventaja en el proceso de
desarrollo".
Esta aproximación funcional para definir quienes son los pueblos
indígenas que no considera, como lo hacen otras definiciones, el criterio
histórico, la hace mucho más fácil de aplicar en distintas
contextos
geográficos.
Además, el hecho de que reconoce el derecho de los pueblos
indígenas a autoidentificarse, así como los lazos existentes entre
ellos y sus tierras
ancestrales.
Debemos
hacer notar que las dificultades para arribar a una definición aceptada
universalmente sobre quienes son pueblos indígenas y a quienes debieran
aplicarse sus derechos, han estado también presentes en la entidad de las
Naciones Unidas especializada en los asuntos de estos pueblos, el Grupo de
Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. A pesar de los intentos llevados a
cabo en este grupo, creado por Naciones Unidas en 1982, hasta el día de
hoy no se ha logrado en él un acuerdo sobre este
asunto.
El Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos
indígenas que elaboró esta entidad en años recientes, que
será analizado posteriormente en este capítulo, no contiene una
definición sobre pueblos indígenas. Esta situación sin
embargo no debiera ser considerada fuera de lo común en el marco del
sistema de las Naciones Unidas, donde, luego de medio siglo de existencia, han
habido dificultades en arribar en definiciones aceptadas de términos que
parecen ser claves para la evolución del derecho internacional, tales
como los de pueblo, nación y
minoría.
Para
culminar esta reflexión es interesante señalar el criterio que,
desde una perspectiva académica, ha sido propuesto recientemente por
Kingsbury, para definir a los quienes son pueblos indígenas. De acuerdo
a este autor, el desarrollo moderno de este concepto ha sido condicionado por la
historia, las circunstancias y los discursos políticos de estados
formados bajo la influencia de la colonización
europea.
Con el fin de responder a las dudas respecto a la aplicabilidad de este concepto
internacional a las diversas realidades de las regiones del
mundo,
Kingsbury propone una aproximación más flexible a esta
definición, que "podría otorgar amplitud para promover los valores
fundamentales que forman el sustrato del concepto de "pueblos indígenas",
a la vez que reconozca tanto su naturaleza cambiante como la necesidad de
aplicarla en una gran variedad de
situaciones".
Este
autor enfatiza la importancia de la similitud de experiencias y preocupaciones
que existen entre distintos grupos en distintas regiones para definir los
pueblos indígenas. Él argumenta que las materias funcionales,
tales como la tierra, el desarraigo cultural, el daño ambiental y las
experiencias frente a megaproyectos establecen una unidad entre tales grupos que
no depende de la presencia universal de la continuidad histórica.
Concluye el autor proponiendo un proceso dinámico de negociación,
procesos políticos, análisis legal, mecanismos de decisión
institucionales e interacción social con el fin de aplicar estos
criterios a las innumerables especificidades de cada caso
particular.
3.
Los Pueblos Indígenas en el derecho
internacional
3.1.
Primeros instrumentos de derecho internacional
Por
un largo tiempo, el derecho internacional no consideró a los pueblos
indígenas o a las poblaciones que los componen como un asunto que
ameritaba su preocupación. Ha sido solo durante el siglo veinte y
especialmente desde la década de los 50 que estos pueblos han sido objeto
de legislación internacional
positiva.
3.1.1.
Organización Internacional del Trabajo
En
las primeras décadas del siglo XX, la OIT expresó
preocupación por las condiciones de los trabajadores indígenas. En
1921 la OIT desarrolló una serie de estudios sobre trabajadores
indígenas. Un Comité de Expertos en Trabajo Indígena se
conformó en 1926. Las recomendaciones del Comité llevaron a la
adopción de varios convenios relacionados con dichos
trabajadores.
Años después, en 1953, la OIT publicó un estudio sobre las
condiciones de vida de las poblaciones indígenas y tribales en el
ámbito mundial, del que devino en 1957 el Convenio 107 sobre la
Protección e Integración de Poblaciones Indígenas y otras
Poblaciones Tribales y Semitribales de Países
Independientes.
En su preámbulo este Convenio, el primer instrumento comprehensivo de
legislación internacional relacionado con estos pueblos, estipula como su
objetivo "la protección de las poblaciones señaladas, su
progresiva integración a sus respectivas comunidades nacionales y el
mejoramiento de sus condiciones de vida y laborales". El mismo instrumento
también incluye entre sus contenidos provisiones relativas a los derechos
sobre la
tierra.
El Convenio también se refiere al empleo y la contratación de
trabajadores indígenas, a la seguridad social, la salud, la
educación y el uso del lenguaje. La integración de los
indígenas, y en muchos casos, su asimilación, era considerada por
los estados como metas a ser alcanzadas. Los mismos Estados no reconocieron a
estos pueblos como tales, sino solo como "poblaciones". En consecuencia, no eran
elegibles para tener derechos colectivos, sino solo derechos de carácter
individual a ser ejercidos en el contexto de los estados en los cuales
vivían.
3.1.2.
El Sistema
Interamericano
Los
Estados americanos también han mostrado preocupación por los
pueblos indígenas. En 1940, durante el Primer Congreso Indígena
Interamericano realizado en México, se aprobó un Convenio
Internacional que estableció las bases para una política
continental relacionada con los pueblos indígenas y creó el
Instituto Indigenista Interamericano
(III).
Hasta 1990 el III, el organismo encargado de la coordinación de la
política indígena en el continente, había organizado diez
Congresos Indígenas Interamericanos. Los estados americanos que han
participado en estos eventos han aprobado importantes resoluciones relacionadas,
entre otros asuntos, con tierras y libertades indígenas, derecho a voto,
y respeto a las culturas tradicionales. Su efectividad, sin embargo, ha sido
limitada.
Como resultado de estas conferencias la OEA incluyo en su Carta Interamericana
de Garantías Sociales, aprobada en Bogota en 1948, un artículo
(39) que establece que "en los países donde exista el problema de
población indígena", se deben adoptar medidas necesarias para
prestar al indígena protección y asistencia, amparándole
"la vida, la libertad y la propiedad, defendiéndolo del exterminio,
resguardándolo de la opresión y la explotación y
protegiéndolo de la miseria y suministrándole adecuada
educación".
Desde
el año 1953 el III ha funcionado como una agencia especializada de la
Organización de Estados Americanos. A pesar de que la III es una
institución pequeña, ha sido influyente en la promoción de
los derechos de los pueblos indígenas en el continente. También
tuvo influencia en la adopción en 1989-por parte de la Asamblea General
de la OEA- de una resolución llamando a la elaboración de un
instrumento Interamericano sobre estos
derechos.
En el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, un número creciente de casos
relativos a la protección de derechos de los indígenas sobre sus
tierras y recursos naturales han sido plateados en los últimos
años. Utilizando como base el derecho de propiedad de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en 1970 la Comisión
Interamericana se refirió a la obligación de defender las tierras
indígenas (caso de los Guahibos en Colombia). En 1985 emitió una
resolución en el caso de los yanomami del Noroeste de Brasil,
recomendando delimitar y demarcar el Parque Yanomami, incluyendo más de 9
millones de has. de bosque amazónico, hábitat de aproximadamente
1200 yanomami. Dado que Brasil entonces no había ratificado la
Convención, la decisión se basó en el derecho a la vida, a
la libertad, a la residencia y al transito, a la salud y bienestar de la
Declaración Americana de Derechos Humanos. Otro caso posterior fue el del
despojo de comunidades indígenas de Guatemala de sus tierras
ancestrales.
El
primer caso que en materia de derecho a la propiedad indígena la
Comisión decidió enviar a la Corte Interamericana, fue el caso de
Awas Tingni de Nicaragua. El caso se originó en una petición
hecha a la Comisión en 1995 alegando que el Estado de Nicaragua no
había adoptado las medidas necesarias para asegurar el derecho a la
tierra de las comunidades indígenas Mayagna (Sumo) de Awas Tingni y de
otras comunidades indígenas de la Costa Atlántica de Nicaragua
frente a una concesión de explotación maderera otorgada a una
empresa coreana por dicho Estado. En 1998 la Comisión acogió la
petición de los indígenas, e interpuso una demanda en contra del
Estado de Nicaragua ante la Corte Americana. La demanda se refiere a la
violación por parte de dicho Estado de los artículos 1
(obligación de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones
de derecho interno), 21 (derecho a la propiedad privada) y 25 (protección
judicial) de la Convención Americana en razón de la falta de
demarcación y de reconocimiento oficial del territorio de esta comunidad.
La Comisión también solicitó a la Corte en base al
artículo 63 (1) de la Convención, la reparación de las
consecuencias de la violación.
Con
fecha 31 de agosto de 2001, la Corte dictó sentencia en el caso en
análisis, concluyendo que el Estado de Nicaragua violó el
artículo 21 de la Convención Americana en perjuicio de los
indígenas en conexión con los artículos 1.1 y 2 de la misma
Convención, condenándolo a que:
a)
delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y
b)
se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación,
demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los
agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su
tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes
ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades
los miembros de la Comunidad (par. 153).
El
fallo de la Corte Interamericana dejó establecido en sus
considerándos el valor de la propiedad comunal de los pueblos
indígenas a la luz del artículo 21 de la Convención
Americana (par. 149), la validez de la posesión de la tierra basada en la
costumbre indígena, aún a falta de título, para que se les
reconozca la propiedad sobre ellas (par. 151), y la necesidad de que la estrecha
relación que los indígenas tienen con sus tierras sea reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica (par.
149).
3.2. Los
Pueblos Indígenas en el sistema de Naciones Unidas3.2.1. Instrumentos
generales de derechos humanos
Con
la creación de las Naciones Unidas en 1945 y la adopción de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, la comunidad
internacional reconoció por vez primera que los derechos humanos no eran
un asunto interno de Estados soberanos, sino que un asunto que concierne a toda
la humanidad. A pesar de este hecho, la influencia de perspectivas
políticas y filosóficas occidentales que dominaban en la
época de post - guerra, llevaron a las Naciones Unidas a dar prioridad a
la protección de los derechos y libertades individuales por sobre los
derechos
colectivos.
De acuerdo a esta visión, la inclusión por parte del sistema de
las Naciones Unidas de los derechos de las minorías en general y de los
pueblos indígenas en particular, fue por largo tiempo
rechazada.
Es así como a pesar de las resoluciones aprobadas por las Naciones Unidas
en los años venideros en relación a los pueblos indígenas,
su situación y sus derechos no fueron abordados con seriedad y hasta
décadas más tarde, cuando en 1982 fuera creado el Grupo de Trabajo
de Poblaciones
Indígenas.
Una mención especial debe hacerse sobre el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos así como el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobados por las Naciones
Unidas en 1966. Estas dos convenciones internacionales que vinieron a regular de
una manera obligatoria los derechos y principios enunciados en la
Declaración Universal de 1948, establecieron en su Artículo que
"todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación”. En
virtud de este derecho establecen libremente su conducción
política y proveen, asimismo, su desarrollo económico, social y
cultural". En principio este derecho no estaba orientado a ser aplicado a los
pueblos indígenas, sino que a los pueblos en proceso de
descolonización. Sus implicancias para los pueblos indígenas
serán tratadas posteriormente en este capitulo. El Pacto de Derechos
Civiles y Políticos incluye entre sus preceptos el artículo 27,
que señala:
En
los estados en que existan minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a
dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religión, y a emplear su propio
idioma.
Sin
embargo, esta norma tiene que ver con las "personas pertenecientes a dichas
minorías", limitando de esta manera, una vez más, su
aplicación a individuos y excluyendo a grupos colectivos. Por otra parte,
el Artículo 27 no contiene ninguna referencia explícita a medidas
positivas a que pudieran tener derecho las minorías para la
protección de sus
derechos.
Con esta aproximación al tema, los pueblos indígenas fueron
nuevamente ignorados. Si fueron considerados, lo fueron como minorías,
definición que no es aceptable en la perspectiva
indígena.3.2.2.
Estudio del Problema de la Discriminación Contra las Poblaciones
Indígenas
En
el año 1971 el Consejo Económico-Social de Naciones Unidas
autorizó a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
y Protección a las Minorías a llevar a cabo un completo "Estudio
sobre el Problema de la Discriminación Contra las Poblaciones
Indígenas", encargando para ello como Relator Especial al señor
José Martínez
Cobo.
En su informe final Martínez Cobo incluyó un análisis de
los diferentes aspectos en que se manifiesta la discriminación contra
estos pueblos, afirmando en sus conclusiones que las condiciones sociales en que
vivían la mayoría de las poblaciones indígenas
favorecían su discriminación, opresión y
explotación. El estudio también incluyó un análisis
muy completo sobre las instituciones y normas relacionadas con estos pueblos
tanto en el nivel nacional como en el internacional. El estudio, además
de definir quienes eran dichas poblaciones, propuso varias recomendaciones a las
Naciones Unidas y otras agencias internacionales relacionadas e instituyó
principios para la eliminación de la discriminación. El mismo
informe también propuso llevar a cabo un nuevo estudio sobre el mismo
tema en los países africanos y otro estudio relacionado con tratados en
que estuvieran involucrados los pueblos
indígenas.
Aunque constituyó un hito importante como fuente de información
sobre los problemas y desafíos de los pueblos indígenas, su
impacto internacional ha sido
cuestionado.
3.2.3.
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas
En
1982, el ECOSOC autorizo a la Subcomisión a establecer el Grupo de
Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas,
siéndole conferidos dos mandatos. El primero fue el de revisar los
desarrollos relacionados con la promoción y protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones
indígenas y el segundo, el de brindar atención especial a la
evolución de los estándares relacionados con los derechos de las
mismas
poblaciones.
Este grupo se ha reunido cada año desde su creación, excepto en
1986. Los pueblos indígenas y sus organizaciones, sin importar si tienen
o no status consultivo con el ECOSOC, están facultados para asistir a
estas reuniones que tienen lugar en Ginebra. Debido a su mandato y a su apertura
para la participación indígena, se ha convertido en el punto focal
para el tratamiento de los temas de derechos indígenas dentro del sistema
de la
ONU.
Una
de las principales preocupaciones de este grupo, que será desarrollado
posteriormente en este Capítulo, ha sido la preparación de un
Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
El grupo también ha considerado otro gran número de temas
relacionados con los derechos, necesidades y aspiraciones de los
indígenas. Entre estos asuntos debemos mencionar aquí el Estudio
sobre tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre Estados y las
poblaciones indígenas, el Estudio sobre "La protección de la
Propiedad Cultural e Intelectual de los Pueblos Indígenas", la
creación de un Foro Permanente para los Pueblos indígenas dentro
del marco del sistema de las Naciones Unidas y la Década Internacional de
los Pueblos indígenas del
Mundo.
3.2.4. Foro
Permanente de Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas
Múltiples
fueron las instancias en el Sistema Internacional donde se manifestó la
necesidad de constituir un Foro Permanente para los Pueblos Indígenas en
el Sistema de Naciones Unidas. Así lo consignaron las recomendaciones
relativas a los Pueblos Indígenas incluidas en la Declaración y
Programa de Acción de Viena (A/CONF. 157/23), aprobadas por la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Lo propio emana de las recomendaciones
de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en
el sentido de que se haga participar a las poblaciones indígenas y sus
comunidades en los programas de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el
desarrollo, como se indica en el Principio 22 de la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y en el capítulo 26 de
la Agenda 21. Por otro lado, el programa de actividades para el Decenio
Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, aprobado por la
Asamblea General en su resolución 50/157, reconoce como uno de los
objetivos importantes del Decenio que se estudie la posibilidad de establecer un
foro permanente para las poblaciones indígenas en el sistema de las
Naciones
Unidas.
La
discusión del establecimiento de un Foro Permanente para los Pueblos
Indígenas dio lugar a la celebración de dos seminarios sobre este
tema bajo los auspicios de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas en Copenhague en 1995 y Santiago en
1997.
En
este marco, el Consejo Económico y Social por resolución 2000/22
aprobó el establecimiento de un foro permanente para las cuestiones
indígenas.
Bajo esta denominación, fue aprobado establecer como órgano
subsidiario del Consejo Económico y Social, un “Foro Permanente
para las Cuestiones Indígenas”, integrado por 16 miembros, ocho de
los cuales han de ser propuestos por los gobiernos y elegidos por el Consejo y
los otros son nombrados por el Presidente del Consejo previa consulta oficial
con la Mesa y con los grupos regionales por intermedio de sus coordinadores,
sobre la base de consultas amplias con las organizaciones indígenas,
teniendo en cuenta la diversidad y la distribución geográfica de
los pueblos indígenas del mundo y los principios de transparencia,
representatividad e igualdad de oportunidades para todos los pueblos
indígenas, incluidos los procedimientos internos, cuando corresponda y
los procesos de consulta de las poblaciones indígenas
locales.
Los
miembros del Foro Permanente actúan a título personal, en calidad
de expertos independientes. Duran en sus cargos un período de tres
años pudiéndose ser reelegido o nominado por un nuevo
período.
Podrán
participar en calidad de observadores del foro permanente y conforme a los
procedimientos aplicados en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas de la Subcomisión de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos, los Estados, los órganos de
las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y las
organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas por el
Consejo.
La
función del Foro es servir de órgano asesor del Consejo
Económico y Social con el mandato de examinar las cuestiones
indígenas en el contexto de las atribuciones del Consejo relativas al
desarrollo económico y social, la cultura, el medio ambiente, la
educación, la salud y los derechos humanos. Para el cumplimiento de esta
tarea el Foro Permanente está mandatado para:
- Prestar
asesoramiento especializado y formular recomendaciones sobre las cuestiones
indígenas al Consejo, así como a los programas, fondos y
organismos de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo.
- Difundir
las actividades relacionadas con las cuestiones indígenas y promover su
integración y coordinación dentro del Sistema de Naciones
Unidas.
- Preparar
y difundir información sobre las cuestiones
indígenas.
El
Foro permanente celebra un período de sesiones al año, de diez
días hábiles. Deberá presentar un informe anual al Consejo
donde reportará sus actividades e incluirá las recomendaciones que
somete a su consideración.
El
financiamiento de esta instancia emana del presupuesto ordinario de Naciones
Unidas y sus organismos especializados y de las contribuciones voluntarias que
se aporten al fondo.
Este
foro permanente, además, nace con el mandato expreso de que tras su
primer período de sesiones se avoque a un examen de todos los mecanismos,
procedimientos y programas existentes dentro de las Naciones Unidas relacionadas
con las cuestiones indígenas, incluido el Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas, con el fin de racionalizar las actividades, evitar
la duplicación y la superposición y promover la eficacia del
sistema. En el ámbito de dicho mandato, no obstante, el foro permanente
ha sido prevenido a no prejuzgar ningún resultado.
3.3.
Evolución
reciente de la legislación internacional relacionada con los
pueblos indígenas
3.3.1.
Instrumentos vigentes de la legislación internacional
Dos
instrumentos de la legislación internacional relacionados con los pueblos
indígenas han sido aprobados en años recientes por diferentes
instancias internacionales: El Convenio N° 169 de la OIT y la denominada
Agenda 21. En proceso de adopción en el seno del Sistema de Naciones
Unidas y Sistema Interamericano están sendas Declaraciones sobre derechos
de los Pueblos Indígenas. A través de diversos seminarios la
comunidad internacional ha avanzado en el establecimiento de estándares
para el tratamiento de los Pueblos Indígenas. Finalmente, diversos
organismos internacionales de distinto orden, como el Banco Mundial, han
incorporado a su gestión estándares vinculados a los derechos de
los Pueblos
Indígenas.
A
continuación nos referiremos en acápites separados a cada uno de
estos instrumentos.
- Convenio
N° 169 de la
OIT
Las
críticas hechas por las organizaciones indígenas respecto al
carácter integracionista del Convenio N° 107 de la OIT, llevaron a
esta institución a un proceso orientado a revisar este instrumento
legal.
En el curso de tres años la OIT desarrolló, a través de un
complejo sistema que incluyó la participación
indígena,
un nuevo Convenio (N° 169 de la OIT) Sobre Pueblos indígenas y
Tribales en Países Independientes. Al igual que el N° 107, el nuevo
Convenio trata una gran variedad de asuntos, incluyendo los derechos de
participación indígena, derechos a la tierra y sus recursos,
derecho a la educación, salud, contratación, condiciones laborales
y capacitación indígena. A continuación analizaremos los
aspectos del Convenio relacionados a los derechos políticos y
territoriales de los Pueblos
Indígenas.-
Derechos
Políticos
El
preámbulo y los primeros artículos del Convenio explican los
principios fundamentales sobre esta materia. El Preámbulo claramente
estipula su intención de "eliminar la orientación hacia la
asimilación de las normas anteriores" y de reconocer "las
aspiración de esos pueblos a asumir el control e sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener
y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los
Estados en que
viven".
El Artículo1.1 reconoce a los pueblos indígenas como tales y no
como poblaciones, como lo hiciera en el pasado el Convenio
N°107.
Sin embargo, el Artículo 1.3, luego de definir los pueblos a los que
deben aplicarse sus provisiones (pueblos indígenas y tribales), afirma
que "la utilización del término "pueblos" en este Convenio no
deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna
en l que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término
en el derecho
internacional".
Las implicancias del uso del término "pueblos" en el nuevo Convenio son
todavía
inciertos.
Finalmente, el Artículo 1.2 se refiere a una demanda crucial de los
pueblos Indígenas. Esto es el reconocimiento de la
auto-identificación como un "criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio".
El
Convenio reconoce los derechos de participación de los pueblos
Indígenas
a través de varias
disposiciones.
Estas disposiciones representan un paso importante en comparación con el
Convenio N° 107, el que sólo requería de los gobiernos que
estos "buscaran la colaboración de estas poblaciones y sus
representantes". Sin embargo las disposiciones son más débiles que
aquellas propuestas inicialmente por diferentes instancias de la OIT con el fin
de asegurar la efectividad del proceso de participación
indígena.
A
pesar de este hecho, estas disposiciones, especialmente aquellas referidas a la
consulta que deben hacer los Estados con los pueblos indígenas a
través de "procedimientos apropiados", a través de sus
"instituciones representativas" y de "buena fe" (Artículos 6.1 y 2),
podrían constituir, si los gobiernos que ratifican este Convenio fueran
fieles a sus compromisos, la base para cambios importantes en la relación
que hasta ahora ha existido entre
ellos.
Con
relación al autogobierno, éste no es reconocido
explícitamente como lo exigían las organizaciones
indígenas, sin embargo se reconocen algunos derechos que significan
avances respecto a los derechos simplemente
participatorios.
Otras provisiones de este Convenio, entre ellas los Artículos 22, 23, 25
y 27 estipulan la devolución de la administración y control
político sobre diferentes materias (capacitación vocacional,
servicios de salud y educación), sin desligar al Estado de sus
obligaciones financieras en estas materias. Esto incluye, a petición de
los pueblos indígenas, apoyo técnico y financieros adecuados
(Artículo23.2).
Estas disposiciones, particularmente aquellas relacionadas con el derecho de los
pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades, a tener sus
instituciones propias, a ejercer control sobre su propio desarrollo, son
estipuladas de una manera muy similar a la del Artículo 31 del Proyecto
de Declaración de los Derechos de los Pueblos indígenas de la ONU,
proyecto que veremos posteriormente en este Capítulo, lo que es un avance
legislativo que recoge algunos aspectos, aunque débiles, de autogobierno
en asuntos internos y
locales.
-
Derechos
Territoriales
La
segunda parte del Convenio desarrolla ampliamente los derechos de los pueblos
indígenas a la tierra y sus recursos naturales. Reconoce la "importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios" (Artículo
13.1), define a los territorios indígenas como aquellos que cubren "la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan
o utilizan de alguna otra manera" (Artículo
13.2).Tambien
se refiere a la necesidad de reconocer sus derechos de "propiedad y de
posesión" sobre las tierras que ocupan "tradicionalmente"
(artículo 14.1), a la responsabilidad de los gobiernos en adoptar las
medidas necesarias para "determinar las tierras que los pueblos interesados
ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus
derechos de propiedad y posesión" (Artículo 14.2) y estipula que
deberán "instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema
jurídico nacional para decidir las reivindicaciones de tierras formuladas
por los pueblos interesados" (Artículo
14.3).
El
Artículo 15 trata un asunto complejo. Intenta salvaguardar los derechos
indígenas sobre los recursos naturales vinculados a sus tierras. Este
derecho, de acuerdo al Convenio, incluye su participación "en la
utilización, administración y conservación de dichos
recursos" (Artículo 15.1). En los casos en que los estados mantengan la
propiedad de recursos minerales o del subsuelo o derechos a otros recursos
pertenecientes a las tierras, los gobiernos deberán "establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras".
El Artículo 16 trata de la reubicación de los pueblos
indígenas, fenómeno que constituye un factor importante de perdida
de sus tierras. Establece una prohibición general al señalar que
"los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que
ocupan" (Artículo 16.1). La relocalización debe llevarse a cabo
sólo "excepcionalmente". Además, para implementarse, debe
requerir de "su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de
causa"(Artículo 16.3.4). También se establece el derecho a
retornar a sus tierras tradicionales después de que los motivos de la
relocalización hayan cesado. Cuando se exige compensación
económica, deben cancelarse los montos (Artículo
16.3.4).
Finalmente, el artículo 17.1 afirma que deberán respetarse "las
modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los
miembros de los pueblos interesados, establecidos por dichos
pueblos".
El
Convenio N° 169 de la OIT parece no satisfacer ni a los Estados ni a los
pueblos indígenas. Es el producto de una negociación entre las
distintas posiciones en juego. Sin embargo, este Convenio constituye un paso
importante cuando se le compara al Convenio anterior de la misma
organización. Constituye, además, una base para continuar
desarrollando un marco para los derechos de los pueblos indígenas entro
de la legislación internacional. Su importancia, como se
señaló, radica en el hecho de que, luego de su
ratificación por parte de varios países, constituye hoy el
único cuerpo global de legislación internacional referido
específicamente a los derechos de los pueblos
indígenas.b. Agenda
21
Este
instrumento internacional fue adoptado en el contexto de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo que tuvo lugar en Río de
Janeiro en
1992.
Aunque no se refiere específicamente a los pueblos indígenas,
contiene un Capítulo (26) llamando a los estados signatarios a reconocer
y fortificar el rol de estas "poblaciones" y sus comunidades. Este
Capítulo reconoce la relación que históricamente ha
existido entre estas poblaciones y sus tierras, incluyendo en este concepto el
medio ambiente de las zonas que esas poblaciones ocupan tradicionalmente,
así como el conocimiento científico tradicional que tienen sobre
sus tierras, recursos naturales y medioambiente (Capítulo 26.1).
También llama a los gobiernos, en asociación con las poblaciones
indígenas, a establecer un proceso que posibilite su fortalecimiento a
través de los distintos mecanismos que propone para estos fines
(Capítulo
26.3.a).
El mismo Capítulo pide a los gobiernos establecer mecanismos para
intensificar su participación activa en la formulación de
políticas, leyes y programas relacionados con la ordenación de los
recursos y otros procesos que puedan afectarles (capítulo 26.3b), y a
posibilitar su involucramiento a nivel nacional y local en el manejo de recursos
y estrategias de conservación (Capítulo 26.3c). Finalmente,
considera este acuerdo la adopción por parte de los gobiernos de medidas
especificas -incluyendo la ratificación de convenciones internacionales,
la adopción de políticas y leyes que "protejan la propiedad
intelectual y cultural indígena, y el derecho de las poblaciones
indígenas de preservar sistemas y practicas consuetudinario
administrativas"- con el fin de permitir un mayor control sobre sus tierras, un
manejo de sus propios recursos, y la participación en decisiones que les
afecten, incluida la participación en el establecimiento o la
ordenación de áreas protegidas. (Capítulo
26.4)
A
pesar de las ambigüedades de este documento (usa el término
"poblaciones" en vez de "pueblos) y el hecho de que la Agenda 21 es considerada
como un programa de acción de los gobiernos que no es obligatorio para
los Estados que lo han suscrito, muestra los consensos a los que se ha arribado
en años recientes, por lo menos en la retórica, en relación
al reconocimiento de los derechos sobre la tierra y de los recursos naturales y
los derechos políticos de los "pueblos" indígenas alrededor del
mundo. Muestra también la creciente preocupación internacional que
existe con respecto a la protección de la relación de los pueblos
indígenas con sus recursos naturales y su
medioambiente.
3.3.2.
Proyectos de declaración sobre los derechos de los Pueblos
Indígenas
Como
lo señaláramos anteriormente, se debaten en la actualidad dos
declaraciones internacionales orientadas a identificar y clarificar la
naturaleza y la amplitud de los derechos de los pueblos indígenas, una
dentro del sistema de las Naciones Unidas y la otra dentro del sistema de la
OEA. Los pueblos indígenas, a través de las organizaciones que los
representan, han intentado que se incorporen sus perspectivas en estos
proyectos. Aunque sus aprobaciones están aún pendientes, en
años recientes se han dado a conocer Proyectos de declaraciones por parte
de ambas entidades. Analizaremos cada uno de estos documentos a
continuación:a.
Proyecto
de Declaración de la
ONU
Luego de
años de cuidadosas deliberaciones y, contando con la participación
activa de representantes de organizaciones indígenas y gobiernos
observadores el Grupo de Trabajo de Poblaciones Indígenas de la ONU
acordó un Proyecto de Declaración sobre los Derechos de las
Poblaciones Indígenas en Julio de
1993.
Este Proyecto de Declaración reconoce que los pueblos indígenas
tienen "derecho a la libre determinación", afirmando que "en virtud de
ese derecho determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural"
(Artículo 3). Este artículo está redactado con el mismo
lenguaje utilizado para todos los otros pueblos en otros instrumentos de
derechos humanos que establecen estos
derechos.
El Artículo 31 se refiere a una manera en que es posible que estos
pueblos ejerzan su derecho, al afirmar:
"Los
pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre
determinación, tienen el derecho a la autonomía o el autogobierno,
en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la
cultura, religión, la educación, la información, los medios
de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social,
las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el
medio ambiente y el acceso de personas que no son miembros a su territorios,
así como los medios de financiar estas funciones
autónomas".
Debe
destacarse que la afirmación contenida en el Articulo 31 de este Proyecto
de Declaración en relación a la naturaleza interna y local de la
autodeterminación de los pueblos indígenas no impide, en
opinión de Erica - Irene Daes, Presidenta del Grupo de Trabajo de la ONU,
el derecho que estos pueblos tienen, en circunstancias extremas, a la
seccesion.
En
relación también a los derechos políticos, este Proyecto de
Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a
"conservar y reforzar sus propias características políticas,
económicas, sociales y culturales, así como sus sistemas
jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si
lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del
Estado" (Artículo 4); el derecho a "identificarse a si mismos como
indígenas y a ser reconocidos como tales"(Artículo 8); "a
pertenecer a una comunidad o nación indígena"(Artículo 9);
"a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones,
costumbres y ceremonias espirituales y religiosas"(Artículo 13); "a
participar plenamente, si lo desean, en todos los niveles de adopción de
decisiones, en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos"
(Artículo 20) y a "a que se les asegure el disfrute de sus propios medios
de subsistencia y desarrollo"(Artículo 21); y "a determinar y a elaborar
prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo
(Articulo 23).
Otro
asunto central tratado en este Proyecto de Declaración es el derecho de
los pueblos indígenas a la tierra y a los recursos naturales. Así
como lo hace el Convenio 169 de la OIT, este documento no solo se refiere a su
derecho a la tierra, sino también al territorio y sus recursos. El
Artículo 25 enfatiza el derecho a "mantener y fortalecer su propia
relación espiritual y material con sus tierras, territorios, aguas, mares
costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o
utilizado de otra
forma".
El derecho "al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres,
sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la
gestión de los recursos" es enfatizado en el Artículo
26.
De
acuerdo a Robert Coulter, los conceptos centrales de este Proyecto de
Declaración representan un gran paso adelante. Este autor estima que el
reconocimiento otorgado por este documento en relación a los derechos
sobre las tierras y los recursos, de ser implementados, pondrían fin a
"las ficciones legales y mecanismos discriminatorios" que han sido utilizados en
casi todos los países para negar a estos pueblo la plena propiedad legal
de
ellos.Como
se evidencia en el texto, este Proyecto de Declaración va mucho
más allá que los documentos internacionales existentes,
especialmente el Convenio 169 de la OIT, en el reconocimiento de los derechos de
estos pueblos. Aparte de la presión activa de las organizaciones
indígenas durante su redacción, lo que explica esa
situación es el hecho de que este documento es aun un Proyecto que debe
ser aprobado por los estados miembros de la
ONU.
También explica esta situación el hecho de que, de ser finalmente
aprobado por la ONU, no impondrá obligaciones sobre los estados, pero
más bien constituirá una guía para ellos en sus
políticas en relación con estos
pueblos.b.
El
Proyecto de Declaración Interamericana
Directrices
similares a aquellas del Proyecto de la ONU, referidas a los derechos tanto
políticos como sobre las tierras y recursos naturales de los pueblos
indígenas, han emergido de la Organización de Estados Americanos,
entidad que ha estado elaborando un proyecto Declaración Interamericana
sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.
Aunque redactado de manera distinta, este proyecto de Declaración de
nivel regional también reconoce el derecho de estos pueblos a la
autodeterminación cuando estipula que "los pueblos indígenas
tienen derecho a determinar libremente su status político y promover
libremente su desarrollo económico, social, espiritual y cultural"
(Artículo XV). Sin embargo, al igual que en el Convenio 169, se restringe
el ejercicio de estos derechos al marco de los Estados al afirmar que "la
utilización del termino "pueblos" en esta Declaración no
deberá interpretarse en el sentido que tenga implicación alguna en
lo que atañe a otros derechos que puedan atribuirse a dicho
término en el derecho internacional"(Artículo 1.3). Más
aun, usando palabras similares a la del Proyecto de Declaración de la
ONU, este documento restringe los derechos de los pueblos indígenas al
"derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a, inter alia,
cultura, religión, educación, información, medios de
comunicación, salud, habitación, empleo, bienestar social,
actividades económicas, administración de tierras y recursos,
medio ambiente e ingreso de no-miembros" (Artículo XV).
Los
derechos políticos indígenas son considerados en las disposiciones
referidas a los sistemas legales indígenas (Artículo
XVI)
así como a su incorporación a las estructuras organizacionales de
los estados (Artículo
XVII).
También de relevancia para el status de los Pueblos indígenas es
la disposición que reconoce el derecho de estos pueblos al
"reconocimiento, observancia y aplicación de los Tratados, convenios y
otros arreglos que puedan haber concluido con los Estados o sus sucesores... y a
que los Estados honren y respeten dichos Tratados" (Artículo
XXII).
Finalmente,
en relación a los derechos sobre la tierra y sus recursos, esta
iniciativa regional reafirma algunos de los principios esbozados en el Proyecto
de Declaración de la ONU. De particular interés son aquellas
disposiciones que tienen que ver con el reconocimiento de la propiedad de las
tierras y territorios de los Pueblos
Indígenas,
"derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con
respecto a sus tierras, territorios y recursos que han ocupado
históricamente"(Artículo XVIII) con la naturaleza de los derechos
de propiedad que deben de serle reconocidos a estos pueblos por los estados
cuando estos derechos surgen con anterioridad a la creación de esos
Estados,
al reconocerles el "derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas
diversas y particulares de su posesión, dominio, y disfrute de
territorios y propiedad" (Artículo XVIII) y con los derechos que tienen
de los recursos
naturales,
entre otras, en la disposición que estipula que "tienen derecho a un
marco legal efectivo de protección de sus derechos sobre recursos
naturales en sus tierras, inclusive sobre la capacidad para usar, administrar, y
conservar dichos recursos, y con respecto a los usos tradicionales de sus
tierras" (Artículo XVIII).
Aun
cuando este documento ha sido criticado por los pueblos indígenas debido
a sus insuficiencias respecto a sus
demandas,
es de gran relevancia para las Américas -Norte, Centro y Sur-, donde un
porcentaje significativo de la población es indígena y adonde
muchos países aun adolecen de un marco legal que reconozca los derechos
de estos pueblos. De ser aprobado por la OEA con su actual contenido y
redacción, y a pesar de que constituiría solo una
Declaración en vez de un instrumento legal obligatorio, podría
tener un importante impacto como directriz para las políticas
gubernamentales y para la adopción o reforma de los marcos legales
referidos a los pueblos de la región.
3.4.
Seminarios y estudios de las Naciones Unidas
En
años recientes, seminarios y estudios que han sido convocados y/o
encargados por diferentes entidades de las Naciones Unidas, han resultado en la
elaboración de nuevas directrices sobre el tema de las relaciones entre
estados y pueblos indígenas que interesa a este estudio. Aunque son
consideradas solo como opiniones de expertos, algunas de las conclusiones y
recomendaciones de estas conferencias o informes de estos estudios, entregan
información valiosa para determinar los contenidos y las
características de los derechos que se examinan en este estudio. De
particular interés para este trabajo son las conclusiones y
recomendaciones que resultaron de la Reunión de Expertos para la
Revisión de la Experiencia de Países en la Operación de
Esquemas de Autogobierno Interno para Pueblos Indígenas que tuvo lugar en
Nuuk, Groenlandia, en 1991, a petición de la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones
Unidas.
También
son relevantes para la clarificación de los problemas relacionados con la
definición y la materialización de los derechos indígenas a
sus tierras y recursos naturales las conclusiones y recomendaciones que
surgieron del Seminario de Expertos sobre las Experiencias Prácticas en
Materia de Derechos y Reivindicaciones sobre Tierras Indígenas efectuada
en Whitehorse (Canadá), en marzo de 1996, a petición de la misma
entidad
convocante.
Debemos
finalmente mencionar también el Estudio sobre los Tratados, Convenios y
otros Acuerdos Constructivos entre Estados y las Poblaciones Indígenas
elaborado por el Relator Especial Miguel A. Martínez de la ONU a pedido
de la Subcomisión sobre la Prevención de Discriminaciones y
Protección de las Minorías de
ONU.
Luego de una década de desarrollo, en que fueron entregados tres informes
de progreso por parte del Relator Especial, éste se entregó, en
1999,
el resultado final de este estudio. A pesar del hecho de que M. A.
Martínez limita la aplicabilidad de este estudio solo a las áreas
del mundo donde, de acuerdo a su perspectiva, se establece, sin lugar a dudas,
la categoría de pueblos indígenas (las Américas, Nueva
Zelandia y
Groenlandia),
este es un documento que puede ser de gran relevancia en al apoyo a las luchas
de los pueblos indígenas por su derecho a la tierra, a sus recursos
naturales, así como por su autodeterminación.
El
informe final de este estudio esta dividido en cuatro capítulos. En este
texto, M. A. Martínez reafirma la visión de que los tratados
celebrados en el pasado entre europeos y pueblos indígenas constituyeron
relaciones contractuales, con implicancias legales
internacionales,
al haber sido suscritos entre estados soberanos, y que posteriormente, los
europeos intentaron despojar a los pueblos indígenas de sus atributos
soberanos a través de un proceso de
“domesticación”.
También afirma el relator que los estados, consistentes con la
argumentación de que los pueblos indígenas no serían
pueblos según la legislación internacional y/o que los tratados no
serían tratados en el sentido en que se entienden convencionalmente hoy
en día, han rehusado cumplir con las obligaciones que asumieron al firmar
estos
tratados.
En sus recomendaciones y conclusiones M.A. Martínez afirma que los
pueblos indígenas que suscribieron tratados con los colonizadores
europeos no han perdido su estatus internacional como naciones y que tales
instrumentos "mantienen su valor original y siguen estando plenamente vigentes
y, por consiguiente, son fuente de derechos y obligaciones para todas las partes
que originalmente concurrieron a su suscripción o sus sucesores, quienes
deberán cumplir con sus disposiciones de buena
fe"
(párrafo 271).
Tras
considerar la relevancia que los derechos a la tierra y sus recursos tienen para
la vida y la sobre vivencia de estos pueblos y el hecho de que los pueblos
indígenas, como todos los pueblos de la tierra, tienen pleno derecho a la
autodeterminación, así como a todos los derechos y las libertades
reconocidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos, M.A.
Martínez afirma que "tratados/acuerdos o consensos constructivos tienen
de hecho el potencial de convertirse en herramientas claves para establecer
formalmente e implementar, dada su base consensuada, derechos y
libertades.
La
aceptación de las conclusiones y recomendaciones de M. A. Martínez
dentro del sistema de la ONU y su implementación por parte de los estados
miembros podría constituir una importante base de apoyo para las demandas
políticas y territoriales que son hoy son formuladas por los pueblos
indígenas a través del mundo. Esto en particular cuando esas
demandas se basan en la existencia de tales tratados, convenios u otros acuerdos
entre los estados y los pueblos indígenas.
3.5.
Directrices del Banco Mundial
Una
de las primeras instituciones multilaterales de financiamiento en desarrollar
una política relativa a los pueblos indígenas fue el Banco
Mundial. En 1991 publicó sus Directrices Operativas. Dichas Directivas
tienen como objetivo central “... asegurarse que los pueblos
indígenas no sufran efectos adversos durante el proceso de desarrollo,
particularmente de aquellos proyectos financiados por el Banco, y que reciban
beneficios sociales y económicos que sean culturalmente
compatibles.” De especial interés son los lineamientos establecidos
en relación con los proyectos de inversión apoyados por el Banco
que afectan a los pueblos indígenas. En dichos proyectos el prestatario
deberá elaborar un plan de desarrollo “... culturalmente apropiado,
basado en la plena consideración de las opciones preferidas por los
pueblos indígenas involucrados en el proyecto.” Dichos planes deben
respetar en su diseño los patrones de organización social,
creencias religiosas y considerar el uso de los recursos. Además, debe
“... evitar crear o agravar dependencia de los pueblos
indígenas...”, “... fomentar el temprano traspaso de la
dirección del proyecto a la población local” e incorporar
“... entrenamiento en habilidades para la gestión para los pueblos
indígenas.”
Los
mismos planes deberán considerar el estado legal de los derechos
indígenas y dar atención a sus derechos a usar y desarrollar sus
tierras y recursos vitales para su subsistencia. Más aun, cuando la
legislación necesite fortalecimiento, el Banco deberá dar
asesoría al prestatario para asegurar el reconocimiento legal del sistema
de tenencia tradicional de la tierra de los pueblos indígenas. Finalmente
el plan debe considerar estrategias de participación local que aseguren
la participación de dichos pueblos a lo largo de la planificación,
implementación y evaluación del proyecto.
Dadas
sus ambigüedades, así como los problemas que se han generado en su
aplicación a lo largo de la última década, el Banco ha
impulsado una revisión de estas Directivas a través de un proceso
que ha involucrado a representantes indígenas, Ongs, Estados, etc. A
raíz de lo anterior se ha elaborado una propuesta de nuevas Directrices
(políticas Operativas 4.10 y Procedimientos 4.10) que pretenden su
mejoramiento.
El documento propuesto contiene lineamientos que dicen relación con
proyectos que implican la explotación de la tierra y los recursos
naturales, incluyendo recursos minerales, que parece de interés incluir
aquí.
Uso
comercial de la tierra y de los recursos. Cuando los proyectos apoyados por el
Banco impliquen la explotación comercial de los recursos naturales
(inclusive bosques, minerales e hidrocarburos) que existen en las tierras de los
grupos indígenas y que estos emplean conforme a sus tradiciones
ancestrales el Prestatario deberá:
- informar
a estos grupos acerca de sus derechos sobre tales recursos conforme a la ley y
al derecho consuetudinario;
- comunicarles
los impactos potenciales que estos proyectos tendrían para su modo de
vida, el medio ambiente, y el uso de los recursos naturales;
- consultarles
tempranamente sobre el desarrollo del proyecto e involucrarlos en la toma de
decisiones que les pueda afectar, y
- ofrecerles
la oportunidad de obtener beneficios del proyecto.
Como
en todos los proyectos que afectan a grupos indígenas, los impactos
adversos deben ser evitados, minimizados, y los beneficios compatibles con su
cultura.
- Avances
y limitantes del derecho internacional referido a los Pueblos
Indígenas
La
legislación internacional relacionada con los derechos humanos en general
y con los derechos de los pueblos indígenas en particular ha evolucionado
significativamente en las últimas décadas. Desde una visión
de abierta integración (si no asimilación) de los que eran
considerados como poblaciones, visión que dominó hasta la
década de los cincuenta, la comunidad internacional ha evolucionado a
través de convenciones y declaraciones universales y regionales, hacia el
reconocimiento de su estatus como pueblos y de sus derechos políticos,
territoriales y
culturales.
Sin
embargo, la aplicabilidad del derecho a la autodeterminación de los
pueblos indígenas, con sus componentes internos y externos, reconocido
durante las últimas décadas por diferentes instrumentos
internacionales de derechos humanos, es aun debatida. No obstante lo anterior,
la mayoría de los Estados han aceptado en los foros internacionales antes
señalados que estos pueblos tienen derecho a la autonomía o
autogobierno en asuntos propios de carácter interno y local.
También han estado de acuerdo con que estos pueblos tienen el derecho a
participar plenamente en decisiones adoptadas a nivel nacional que afectan el
presente y futuro de sus vidas. La legislación internacional,
además, ha reconocido progresivamente la relación especial entre
estos pueblos y sus tierras y territorios, incluidos los recursos existentes
dentro de ellos. También ha dado pasos importantes en la dirección
de proteger sus derechos a la propiedad y posesión, no solo sobre las
tierras que actualmente ocupan, sino también sobre aquellas que han
ocupado tradicionalmente y que constituyen la base para su sobre vivencia
económica y cultural. Muchos de los derechos reconocidos hoy por los
convenios y declaraciones a las que nos hemos referido, así como el
debate que se desarrolla actualmente sobre ellos a nivel internacional, hubiese
sido difícil de concebir hace sólo algunas
décadas.
No
obstante, las limitaciones de la legislación internacional relacionada
con estos pueblos son todavía significativas. La forma como están
redactados los convenios internacionales relacionados con los derechos de estos
pueblos dificultan la materialización de sus
disposiciones.
También debemos hacer notar la ausencia de procedimientos adecuados para
posibilitar la real implementación de estos
derechos.
Los proyectos de declaraciones que hemos analizado, aparte del hecho de que
aún no han sido aprobados por las organizaciones competentes, no
serán universalmente obligatorios cuando se aprueben, sino que
serán mas bien una guía para los Estados miembros de dichas
organizaciones. Cabe señalar, además, que los foros preocupados de
estos pueblos y sus derechos están compuestos por representantes de los
mismos estados con los que estos pueblos están luchando por sus derechos
en sus respectivos
países.
A
pesar de todo, el impacto que estos convenios y declaraciones han tenido es
significativo. A nivel internacional, han influido en la introducción de
cambios en las políticas de agencias no directamente preocupadas de los
pueblos indígenas y de sus
derechos.
A nivel nacional, la evolución internacional a la que nos hemos referido,
ha gatillado importantes reformas legales y políticas que han resultado
en un reconocimiento creciente de los derechos de estos pueblos a través
del mundo, como se hará evidente en los casos de Chile y Canadá
abordados en este estudio.
Finalmente,
es también relevante mencionar que la elaboración de
estándares internacionales concerniente a los pueblos indígenas y
sus derechos han influido en el desarrollo de una importante reflexión
académica. Esta reflexión ha contribuido al reconocimiento de
estos pueblos por parte de las ciencias sociales, así como en la
introducción de cambios en la manera en que los académicos
tradicionalmente han tratado con estos pueblos en el pasado, proveyendo
argumentos para su reconocimiento legislativo.
- El
Derecho de los Pueblos Indígenas en América Latina: Antecedentes
históricos y tendencias
actuales
En
el presente documento se analiza el reconocimiento constitucional y la
situación del derecho a la tierra, al territorio y a los recursos
naturales de los pueblos indígenas de América Latina. En la
primera parte se incorporan antecedentes generales relativos a los pueblos
indígenas en la región, así como a la población que
los integra, y a su relación con la tierra y el territorio desde tiempos
precolombinos hasta la fecha. Se esbozan, además, las principales
instituciones, normas y políticas aplicadas a los indígenas
durante el período colonial primero y, más tarde, durante el
período republicano, resultando en el despojo de parte importante de sus
territorios ancestrales. Se da cuenta de las reformas agrarias y de las
políticas indigenistas impulsadas por los Estados de la región
durante el siglo XX, así como de sus implicancias para los
indígenas. Se describen las demandas que los indígenas han
levantado en las últimas décadas con respecto al reconocimiento
constitucional y en relación con sus tierras, territorios y recursos
naturales, así como su recepción en los ordenamientos
jurídicos de los Estados en la región. Se analizan también
las políticas impulsadas en la materia en los últimos años
por algunos de estos Estados (Bolivia, Brasil y Chile), identificando sus
avances, dificultades y contradicciones. Finalmente, se esbozan las tendencias
hoy imperantes en este ámbito en base a los lineamientos y orientaciones
que en los últimos años han sido establecidos en el derecho y la
doctrina internacional.
5.1.
Antecedentes generales
5. 1.1.
Población indígena
Si
bien las definiciones de los que son considerados indígenas son diversas
(ver Recuadro) y las cifras censales al respecto son en muchos casos poco
confiables, las estimaciones de la población indígena actual en
América Latina varían entre
40
y 50
millones,
representando alrededor de un 10 por ciento de la población total de la
región.
Dicha población incluye más de 400 grupos identificables, los que
van desde los pequeños grupos selváticos amazónicos, hasta
las sociedades campesinas de los Andes, que suman varios millones de
personas.
Las diferentes situaciones geográficas en que viven los indígenas
han llevado a algunos analistas a distinguir entre los indígenas de las
"tierras altas", como las existentes en partes de México, América
Central y los Andes, cuyas economías verticales se basan en el uso de
distintos pisos ecológicos, y los indígenas de las "tierras
bajas", como las del Amazonas, cuyas economías horizontales posibilitan
una mayor movilidad a lo largo de los ríos allí
existentes.
El
peso demográfico de los indígenas al interior de los Estados
latinoamericanos varía también de un caso a otro, siendo
México y Perú, con alrededor de 10 millones de indígenas
cada uno, los países que tienen la población indígena
cuantitativamente más numerosa de la región. Poniendo en crisis el
concepto de minorías étnicas o lingüísticas
tradicionalmente utilizado para denominarlos, en países como Guatemala y
Bolivia los indígenas constituyen la mayoría de la
población, en tanto que en Perú y Ecuador representan alrededor de
la mitad de la población total. Ello en contraste con países como
Venezuela y Brasil donde la población indígena no alcanza a un uno
por ciento de la población total en ellos existente.
5.1.2.
Antecedentes históricos
Desde
la llegada de los europeos a la región, hace ya cinco siglos
atrás, los indígenas fueron objeto de procesos de
subordinación militar, jurídico, político, económico
y cultural por parte de quienes se establecieron en sus territorios y de sus
descendientes. La conquista de nuevas tierras para sus respectivos monarcas fue
uno de los objetivos centrales de los españoles y portugueses que
arribaron al llamado "nuevo mundo". Ambos colonizadores utilizaron la doctrina
del descubrimiento para justificar la apropiación de las tierras que
aquí encontraron. En base a las bulas papales de Alejandro VI de 1493, en
que se autorizaba a los monarcas de España y Portugal a tomar control de
las tierras “descubiertas”, así como de sus habitantes - los
que debían ser convertidos al cristianismo - los conquistadores
reclamaron para sí el dominio de las tierras indígenas, sin mayor
consideración inicial por sus derechos posesorios.
La
apropiación de las tierras indígenas y recursos naturales fue
consecuencia de distintos procesos verificados a lo largo del período
colonial. Ella se produjo, en primer termino, como consecuencia de las guerras
de conquista impulsadas por los europeos en contra de los indígenas, las
que resultaron en una drástica disminución de la población
originaria y en el desplazamiento de la población sobreviviente hacia
otras tierras. Ella fue también la consecuencia de diversas
instituciones que los colonizadores aplicaron en el llamado "nuevo mundo". Los
españoles utilizaron la encomienda como institución central para
fortalecer las economías coloniales y establecer control sobre los
indígenas. A través de ella se imponía al indígena
(encomendado) el pago de un tributo al conquistador (encomendero), tributo que
muchas veces sería pagado con servicio personal y no en especies, por lo
que no se diferenciaba mayormente de un régimen de esclavitud. En
teoría, la encomienda no permitía a sus titulares apropiarse de
las tierras indígenas. Sin embargo, salvo en casos excepcionales, como el
del
ayllu
aymara, el que logró subsistir como estructura básica de tenencia
de la tierra en el mundo andino, la imposición de esta institución
en América hispana significó el desplazamiento de los
indígenas de sus tierras ancestrales, y su relegación a los
llamados pueblos de indios. Como consecuencia de su aplicación, las
tierras indígenas serían en muchos casos apropiadas por los
encomenderos.
En
el caso de Brasil, los portugueses aplicaron la
sesmaria,
institución utilizada en Portugal en forma previa a la conquista en
virtud de la cual se concedía a los colonizadores tierras no
aprovechadas, otorgándoles un plazo (5 años) para su
demarcación y aprovechamiento. Cumplidos estos requisitos, las
sesmarias
eran confirmadas a sus titulares, sin considerar los sistemas de cultivos
rotatorios de los indígenas, las
sesmarias
se aplicaron sobre sus tierras, resultando en su apoderamiento por los colonos
portugueses. En Brasil, como señala Marés, el sentido de las
sesmarias
fue de ocupación, de conquista, sin respeto a las formas de uso
indígena de la tierra. Su fin fue el tomar posesión de las
tierras en nombre de la Corona portuguesa, en su disputa con España y
otras naciones
europeas.
Las
ideas liberales que inspiraron los procesos de independencia de los Estados de
la región significaron, por regla general, el término de las
instituciones coloniales aplicadas a los indígenas, el reconocimiento
jurídico de la igualdad de los indígenas con los demás
habitantes y el sometimiento de las tierras indígenas a las normas del
derecho común. Las constituciones de las nacientes repúblicas,
inspiradas en los principios de la Revolución Francesa, liberaron a los
indígenas de la servidumbre a la que habían sido sometidos durante
el período colonial y declararon a los indígenas ciudadanos
libres, con capacidad contractual. Por otra parte, a mediados del siglo XIX se
adoptaron en casi todos los países de la región códigos
civiles inspirados en el Código de Napoleón, los que privilegiaron
las formas privadas de propiedad. En base a estos códigos, los hacendados
inscribieron a su nombre gran cantidad de tierras, muchas de las cuales
pertenecían a indígenas, resultando en la consolidación de
la hacienda improductiva en la región. Los indígenas, que
carecían de los recursos y el conocimiento para inscribir sus tierras
ancestrales, no solo fueron desplazados de ellas por la hacienda, sino que se
vieron forzados a incorporarse a estas últimas como mano de obra. Al
interior de las haciendas, los indígenas generalmente recibieron parcelas
de subsistencia, a cambio de un trabajo mal
pagado.
El
contexto político y legislativo prevaleciente durante el siglo XIX fue el
escenario que posibilitó la apropiación de grandes porciones de
tierra hasta entonces en poder de los indígenas, las que fueron
enajenadas a hacendados, militares, etc., muchas veces a través de
contratos fraudulentos o a precios irrisorios, o simplemente apropiadas a
través de corridas de cercos o expulsión de indígenas. Por
otro lado, las incursiones de los ejércitos republicanos en tierras hasta
entonces en poder de indígenas, como aquellas ocurridas en Argentina y
Chile a fines del siglo XIX, o en México en el mismo período a
objeto de ampliar las fronteras agrícolas o para hacer posible su
colonización con personas no indígenas -preferentemente de origen
europeo-, constituyó otro de los mecanismos frecuentes de
usurpación de sus tierras. En forma paralela o posterior a la
consolidación de estos procesos de expansión de los Estados hacia
las áreas indígenas, legislaciones y políticas
proteccionistas fueron impulsadas en algunos países reservando algunos
espacios territoriales a sus antiguos habitantes. Es el caso de las leyes que
reconocieron los resguardos o tierras comunales indígenas en Colombia a
contar de 1850 y hasta 1890, y de aquellas dictadas en Chile y Argentina a
contar de 1860 creando las llamadas “reducciones” mapuche en el
primer caso y las reservaciones en el segundo.
En
el mismo período los nacientes Estados dieron impulso a políticas
que perseguían la asimilación de los indígenas a las
culturas dominantes. Dicha asimilación se manifestó en particular
en el ámbito de la educación, donde los indígenas fueron
integrados a escuelas que negaban sus lenguas, culturas e historias. La
asimilación se expresó además en el ámbito
religioso, encomendándose a los misioneros la tarea de cristianizar y
“civilizar” a los indígenas por parte de los gobiernos de la
época.
A
lo largo del siglo XX se impulsarían en distintos países de la
región programas de reforma agraria tendientes a enfrentar el problema de
la concentración de la propiedad de las tierras rurales en pocas manos y
lograr su más justa distribución. Se trata de reformas que, bajo
el lema “la tierra para quien la trabaja”, estaban destinadas a
posibilitar el acceso de campesinos pobres a la tierra. México en la
década del 10, Guatemala en la década de los 40, Bolivia en la
década de los 50, y parte importante de los países de la
región a contar de la década de los 60 -estos últimos
países en el contexto de las políticas propiciadas por Estados
Unidos en el marco de la Alianza para el Progreso- impulsaron, con distintos
énfasis y con diversos resultados, reformas que apuntaban en esta
dirección. Si bien en países como Bolivia, Perú, Guatemala,
México y Chile, los indígenas resultarían beneficiados con
dichas reformas, accediendo a tierras de las que antes habían sido
despojados, lo hicieron en su calidad de campesinos pobres y no de
indígenas. Como regla general, no se consideraba la especificidad
cultural indígena en la implementación de estos programas. Tampoco
se reconocía el carácter comunal que la tierra tiene para los
indígenas al dotárseles, en muchas ocasiones, en forma de parcelas
individuales. Cabe subrayar además, que las reformas agrarias no fueron
aplicadas a los indígenas de las denominadas tierras bajas, tales como la
Amazona, ya que las tierras fueron concedidas fundamentalmente con fines
agrícolas.
En
el caso de Brasil, donde los procesos de reforma agraria impulsados desde los
sesenta no estuvieron orientados hacia la población indígena, sino
a campesinos sin tierra, los indígenas serían tutelados desde 1910
por el Servicio de Protección a los Indios, otorgándose amparo
legal a sus tierras. Dichas tierras, sin embargo, serían consideradas
como
devolutas
(vacantes) resultando
en su apropiación por no indígenas. Para mediados de siglo muchas
áreas indígenas en el Nordeste y el Sur estaban controladas por no
indígenas, siendo los primeros incorporados a las haciendas como
trabajadores rurales. Con la instauración del régimen militar en
1964, los programas de ocupación del territorio nacional favorecieron la
ocupación de las regiones más apartadas, como la Amazonía,
y la invasión de sus tierras, provocando la muerte y el desplazamiento de
miles de
indígenas.
A
contar de mediados de la década de 1940, y bajo la influencia del
gobierno de México, las políticas asimilacionistas hasta entonces
impulsadas por los gobiernos de la región en relación a los
indígenas, son substituidas por otras de carácter indigenista. Por
un lado, el indigenismo reconoce y denuncia la situación de pobreza y
opresión en que se encuentran los indígenas. Por otro lado,
considera la población indígena como un obstáculo a la
integración y la unidad nacional de los países de la región
así como para su progreso y desarrollo. En lo fundamental postula la
integración de los indígenas a las sociedades nacionales. En
teoría, al menos, sus tierras, lenguas y costumbres, debían ser
protegidas por los Estados a través de legislaciones e instituciones
indigenistas. Su desarrollo económico debía fomentarse a
través del impulso de políticas especiales de apoyo al
indígena. La efectividad de las políticas indigenistas para
conseguir los objetivos que se propuso, incluido la protección de las
tierras indígenas, es hoy cuestionada por diversos
analistas,
así como por los propios indígenas.
5.1.3.
Los movimientos y demandas indígenas emergentes
Las
insuficiencias de las reformas agrarias para dar respuesta a las
múltiples necesidades de los indígenas, las frustraciones
provocadas por las políticas indigenistas, las amenazas que para su
subsistencia significaron proyectos de inversión, tales como: proyectos
mineros y forestales, carreteras, represas hidroeléctricas, etc.,
impulsados por los Estados o por particulares en sus territorios ancestrales, la
marginación política y económica de la que siguieron siendo
objeto al interior de los Estados, su creciente vinculación con
movimientos indígenas emergentes en otras partes del mundo, el apoyo de
entidades de cooperación internacional y organismos no gubernamentales
(ONGs), son algunos de los factores que explican la emergencia, a contar de la
década de los 70, de movimientos indígenas en casi todos los
países de la región. Gradualmente dichos movimientos se van
convirtiendo en actores políticos relevantes, cada vez más
visibles en las arenas políticas de América Latina. A ello
contribuyeron también la conmemoración del llamado "quinto
centenario" de la llegada de Colón a tierras americanas, la que
fortaleció la organización de los indígenas en toda la
región -manifestándose, entre otros hechos, en reuniones
continentales, levantamientos indígenas, marchas,
etc.-,
así como los procesos de democratización política
experimentados en diversos países de la región en las dos
últimas décadas.
A
lo largo de las últimas décadas, dichos movimientos han ido
levantando un conjunto de demandas, dirigiéndolas hacia los Estados en
los que habitan. Entre estas demandas cabe destacar el reconocimiento
constitucional de la existencia de los pueblos indígenas como sujetos
específicos al interior de la nación y de los derechos que les
corresponden en tanto pueblos; el derecho a disponer de los recursos materiales
y culturales necesarios para su reproducción y crecimiento,
principalmente a sus tierras y territorios; el derecho al autodesarrollo
material y social y a su plena participación en el desarrollo y en el
destino de la nación; el derecho al ejercicio de las identidades
indígenas, al desarrollo, crecimiento y transformación de sus
culturas y a la participación de estas en la configuración de un
ser nacional pluricultural; el establecimiento de las condiciones
jurídicas y políticas que hagan posibles y seguros el ejercicio y
la ampliación de los derechos antes señalados, dentro de la
institucionalidad de los
Estados.
La
protección jurídica de las tierras que ancestralmente les
pertenecieran, así como de los recursos naturales que hay en ellos
(aguas, bosques, fauna, etc.), y el acceso a nuevas tierras que permitan su
desarrollo material y cultural, han constituido demandas centrales de los
indígenas. A ellas se han sumado en los últimos años
demandas relacionadas con el reconocimiento y protección de la
territorialidad indígena, aquellas vinculadas al logro de una mayor
participación (cogestión) y/o control (autogestión,
autonomía) en los procesos económicos, jurídicos y
políticos al interior de los espacios territoriales en que habitan,
así como la introducción de reformas al Estado para hacer posible
estas
aspiraciones.
Stavenhagen
subraya la centralidad y características de la demanda indígena
por tierra al sostener:
“La
pérdida de sus tierras (esenciales para su modo de vida) ha sido una
constante en la historia indígena de América Latina, y la lucha
por la preservación o la restitución de sus derechos agrarios
está a la base de muchos de los intentos recientes de los
indígenas por organizarse. La tierra y sus diversos recursos (los
bosques, el agua, los animales, incluso los minerales) se ven principalmente
como bienes colectivos, comunales, aunque la noción de los derechos de
propiedad individual ha penetrado en los indígenas después de
décadas de expansión capitalista... La cuestión de la
tierra no está aún resuelta para el campesinado indígena en
América Latina, y su descuido por parte de los gobiernos - después
de la ola
de
reformas agrarias
durante los años sesenta como parte del programa de la Alianza para el
Progreso- impone severas cargas a los
indígenas.
La
demanda de los indígenas por territorio parece ser más compleja,
puesto a que ella tiene componentes de carácter material, relacionados
con los espacios físicos reivindicados y los recursos que hay en ellos,
así como componentes inmateriales, de carácter político y
simbólico. Por lo mismo, su compresión y aceptación por los
Estados de la región ha resultado ser más difícil. En un
intento por aclarar los contenidos de la demanda de los indígenas por
territorialidad, Zuñiga sostiene que ella contiene dos
dimensiones:
“La
primera dimensión -el espacio- se expresa en la demanda por el uso, goce
y manejo de los recursos naturales. La segunda dimensión se expresa, por
una parte, en el reclamo por el control sobre los procesos de orden
político, económico, social y cultural gracias a los cuales se
asegura la reproducción y continuidad material y cultural del grupo en
cuestión, y de otra parte, en el reclamo de que tales procesos
estén regidos y se lleven a cabo según la normatividad propia de
los pueblos
indígenas”.
Cabe
señalar que la demanda indígena por el territorio y los recursos
naturales se vincula estrechamente a otra reivindicación emergente de los
pueblos indígenas de la región y otros contextos, como es aquella
relacionada con su derecho a la libre determinación y a la
autonomía, esta última, como expresión o
manifestación concreta del primer derecho.
5.1.4.
La reforma de los ordenamientos jurídicos nacionales
Algunas
de las demandas indígenas antes referidas, incluyendo aquellas
relacionadas con el reconocimiento constitucional y los derechos a la tierra y
el territorio, han ido encontrando acogida los ordenamientos jurídicos de
los Estados de la región. Es así como parte importante de dichos
Estados han elevado a rango constitucional los derechos de los pueblos y de las
personas indígenas. De particular relevancia resultan en este sentido las
reformas constitucionales impulsadas en Panamá (1971), Nicaragua (1986),
Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992),
México (1992 y 2001), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina
(1994), Bolivia (1994), Ecuador (1994 y 1998) y Venezuela (1999) reconociendo a
los indígenas sus derechos individuales y/o colectivos.
El
reconocimiento de derechos indígenas en el marco legal y constitucional
tiene matices en cuanto a los alcances de los derechos reconocidos y a la
efectiva implementación de los mismos. No obstante, se observa que la
tendencia es incluir normas relativas al derecho de los indígenas a la
mantención y desarrollo de sus lenguas y culturas; al reconocimiento de
las comunidades indígenas, garantizándose su personería y
capacidad legal; de sus costumbres jurídicas o del derecho
consuetudinario indígena, tanto dentro de la jurisdicción del
Estado como a través de sistemas de jurisdicción indígena;
y al reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural de la
nación. Excepcionalmente se han reconocido además los derechos de
los indígenas a la autonomía en sus asuntos internos (Nicaragua,
1986; Colombia, 1991). Cabe resaltar las normas de la Constitución
Colombiana que avanzan en el reconocimiento de derechos especiales de
representación de las comunidades indígenas en las instancias de
representación parlamentarias y reconoce el autogobierno de los
territorios
indígenas.
Los
derechos de los indígenas a la tierra (o a sus territorios) y a los
recursos naturales han sido especialmente reconocidos en varias de estas
reformas constitucionales. Argentina, Brasil,
Colombia,
Ecuador, México, Guatemala, Paraguay, Perú, Venezuela, entre
otros, hacen referencia a estos derechos en sus cartas
fundamentales.
Especial
mención merece la legislación de Estados Unidos que contiene
normas especiales sobre tratados y otros acuerdos entre el Estado y los Pueblos
Indígenas y otorga valor jurídico a los tratados legalmente
contraído y ratificado con alguna tribu o nación indígena
antes del 3 de marzo de
1871.
Además
de las reformas constitucionales antes referidas, en la mayor parte de los
países de la región se han aprobado en las últimas
décadas legislaciones que regulan la naturaleza y alcance de los derechos
de los pueblos indígenas, así como de los derechos que a ellos,
sus comunidades e individuos indígenas les corresponden sobre sus
tierras y/o territorios y recursos naturales, reconocidos o no
constitucionalmente. En algunos países, como Guatemala y de
México, la legislación que regula estos derechos o que establece
programas para acceder a la tierra, se aplica, por regla general,
indistintamente a indígenas y a campesinos no indígenas. En otros
países de la región, como Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,
México, la legislación que regula los derechos sobre los recursos
naturales, tales como recursos forestales y mineros, las aguas, etc., y/o la
legislación de protección del medio ambiente, contiene
disposiciones especiales tendientes a proteger de un modo especial los derechos
de los pueblos indígenas. Tales derechos, en el caso de los recursos del
subsuelo, quedan por regla general condicionados a la propiedad que los Estados
tienen sobre los mismos de acuerdo con los ordenamientos constitucionales hoy
vigentes en ellos. Se reconoce en varios países a los indígenas,
en este último caso, el derecho a ser consultados antes de emprenderse la
explotación de dichos recursos (Brasil, Colombia, Ecuador, Nicaragua,
Venezuela).
5.2.
Tendencias actuales
5.2.1.
Las reformas jurídicas y políticas públicas: un
análisis de casos
A
pesar de los elementos comunes antes subrayados, la situación de los
derechos indígenas en la región varía, a veces
significativamente, de un contexto a otro. Ello es aplicable a los derechos
sobre sus tierras, territorios y recursos naturales, así como a las
políticas que son impulsadas por los Estados para asegurar su
materialización práctica. Es por ello que resulta de
interés aquí el análisis, a modo de ilustración, de
las reformas jurídicas verificadas en algunos Estados, de las
políticas impulsadas para hacerlas efectivas, así como de sus
implicancias para los derechos indígenas en los ámbitos de nuestro
interés.
5.2.1.1.
Bolivia
En
el caso de Bolivia, como resultado de la movilización de los
indígenas del Oriente y del proceso de reforma del Estado, junto con
ratificarse el Convenio 169 de la OIT (Ley 1257/91), en 1994 se modificó
la Constitución del Estado (Ley 1585 de 1994), reconociéndose a
Bolivia como un país multiétnico y pluricultural, y a los pueblos
indígenas sus derechos económicos, sociales y culturales,
así como los derechos que les corresponden sobre sus "tierras
comunitarias de origen" (TCO), y garantizándoseles en ellos el uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Art. 171 I).
En
1996 se aprueba la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria (Ley INRA
Nº 1715 del 18-10-1996). Dicha Ley garantiza “... los derechos de los
pueblos y comunidades indígenas y originarias sobre sus tierras
comunitarias de origen, tomando en cuenta sus implicancias económicas,
sociales y culturales, y el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales renovables...” (Art. 3). La denominación de TCO comprende
el concepto de territorio indígena, de conformidad a la definición
establecida en el Convenio 169 de la OIT. La Ley define las TCO como “...
los espacios geográficos que constituyen el hábitat de los pueblos
y comunidades indígenas y originarias, a los cuales han tenido
tradicionalmente acceso y donde mantienen y desarrollan sus propias formas de
organización económica, social y cultural, de modo de aseguran su
sobrevivencia y desarrollo. Son inalienables, indivisibles, irreversibles,
colectivas, compuestas por comunidades, mancomunidades, inembargables e
imprescriptibles.” (Art. 41).
Junto
con ella se aprueba la Ley de Protección y Conservación del
Medio Ambiente (N° 1333 de 27 de abril de 1992) que reconoce la
participación de los pueblos indígenas en la administración
de áreas protegidas (Art. 62), y dispone que la declaratoria de dichas
áreas es compatible con su existencia en ellos (Art.64); y la Ley
Forestal (No 1700 de 12 de julio de 1996), que garantiza a los pueblos
indígenas la exclusividad en el aprovechamiento forestal en las tierras
comunitarias de origen (Art. 32 II) y dispone que no se requiere
autorización previa el derecho al uso tradicional y doméstico con
fines de subsistencia, de los recursos forestales por parte de los pueblos
indígenas dentro de sus tierras forestales comunitarias de origen (Art.
32 III).
En
base a esta normativa, en particular la Ley INRA de 1996, así como su
reglamento (Decreto Supremo N° 24784 de 31-7-1997), se han impulsado una
serie de acciones que han permitido algunos avances en la protección de
las tierras indígenas a través de la titulación y
saneamiento de sus TCO. A marzo de 2002 se habían titulado 22 TCOs, con
un total de 5.432.552 has., cifra que representa alrededor del 18% del total de
tierras demandadas en TCO por los indígenas equivalentes a 32.282.661
has.
De estas TCO, 21 han sido tituladas a favor de los pueblos indígenas de
las tierras bajas del Oriente boliviano, y tan solo una a los pueblos
indígenas de la zona
andina.
(Ver Cuadro 2).
La
Ley INRA ha significado un avance importante en el reconocimiento del derecho a
la tierra de los indígenas en Bolivia. Ella ha abierto esperanzas, en
especial en los pueblos indígenas de las tierras bajas, de obtener,
mediante el saneamiento de las TCOs, un mayor control sobre sus espacios
territoriales ancestrales hasta ahora sujetos a procesos de apropiación
por parte de colonos no indígenas o de empresas transnacionales
involucradas en la explotación de los recursos naturales allí
existentes.
Los
problemas en su aplicación, sin embargo, no han sido pocos. Uno de los
problemas más graves ha sido la demora en el proceso de saneamiento de
TCOs hasta la fecha. Dicha lentitud estaría relacionada con la
insuficiencia de los recursos financieros con que se cuentan para esta tarea,
recursos que provienen de agencias internacionales. Dicha lentitud sería
también consecuencia de la oposición que el saneamiento de las
TCOs ha encontrado en los intereses económicos vinculados a la
explotación de recursos naturales existentes en las tierras reclamadas
por los
indígenas.
En
el caso de las tierras bajas, la demora en el saneamiento de TCOs ha facilitado
la permanencia y consolidación en las áreas demandadas por los
indígenas de empresas forestales que explotan bosques tropicales,
lesionando el derecho al uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales que la Constitución y las leyes les
reconocen.
Los mismos intereses habrían incidido en el otorgamiento por el Gobierno
en 1997, con posterioridad a la Ley INRA, de numerosas concesiones forestales
que se sobreponen a las TCOs demandadas por los indígenas en las tierras
bajas, afectando a 6 TCOs con un total de 700.000
has.
Otra
de las dificultades del proceso de saneamiento ha dicho relación con los
intereses de terceros no indígenas –generalmente ganaderos o
empresarios agrícolas– cuyas tierras se encuentran dentro de
aquellas demandadas por indígenas. Los derechos de estos terceros han
sido reconocidos y regularizados como parte de los procesos de saneamiento de
TCOs,
utilizándose para ello recursos de la cooperación internacional e
incidiendo en la disminución de los territorios
indígenas.
Otro
fenómeno que lesiona los derechos indígenas sobre los TCOs es el
de las concesiones petroleras y mineras existentes en su interior. Aunque la Ley
de Hidrocarburos no contempla la superposición de concesiones sobre las
TCOs, las concesiones de exploración de petróleo o de gas afectan
al 49.6 por ciento de los territorios de todas las TCO demandadas, y a 30 de las
40 demandas. Con respecto a la minería, existiría un considerable
número de denuncios en el interior de los TCOs indígenas ubicados
al borde del Escudo Chiquitano. Tal actividad parece estar aún
mayoritariamente en fase de
exploración.
Finalmente,
no ha existido en el proceso de saneamiento de TCOs hasta la fecha una
suficiente articulación entre los sistemas de jurisdicción
administrativa y judicial reconocidos a los indígenas en la
Constitución y el sistema de descentralización político
administrativo impulsado en los últimos años en base a la Ley de
Participación Popular (1994) y la Ley de Descentralización
Administrativa
(1995).
5.2.1.2.
Brasil
Los
derechos de los indígenas sobre sus tierras, así como sobre las
riquezas naturales que hay en ellas, se encuentran regulados en la
Constitución Federal de 1988, aprobada al término de los gobiernos
militares. La carta de 1988 pone término a la orientación
integracionista de la legislación anterior, incluyendo la ley que crea
Fundación Nacional del Indio (FUNAI) (Ley Nº. 5371 de 1967), y el
Estatuto del Indio (Ley Nº. 6001de 1973). Ello al reconocer a los indios
sus usos, costumbres, tradiciones, así como las tierras que
tradicionalmente ocupan y que son necesarias para su reproducción
física y cultural; al establecer la obligación de la Unión
de demarcar dichas tierras, protegerlas y hacer que se respeten todos sus
bienes; al destinarlas a su posesión permanente garantizando a los indios
el usufructo exclusivo de la riquezas del suelo, de los ríos y de los
lagos que hay en ellas; y al declararlas inalienables e indisponibles y los
derechos sobre ellas imprescriptibles (Art. 231).
En
base a estas normas constitucionales, a las contenidas en el Estatuto del Indio
de
1973,
y a decretos regulatorios posteriores -el Decreto N° 22 de 1991 y el
Decreto N° 1775 de
1996-
se ha dado impulso al proceso de demarcación de tierras
indígenas.
Aún cuando no se cumplió con el plazo de cinco años
establecido para ello por la Constitución, los avances de este proceso
son significativos.
De
acuerdo a las estadísticas del Instituto Socio Ambiental (ISA) de
septiembre de 2000, del total de 576 tierras indígenas equivalentes a un
total de 103.713.243 has., que corresponden al 12.30% del territorio de Brasil
(851.196.500 has.), 68 tierras indígenas, correspondientes a 19.714.317
has. equivalentes al 19.01 por ciento de la superficie total de tierras
indígenas se encontraban delimitadas; en tanto que 345 tierras
indígenas, con una superficie total de 75.834.839 has., equivalentes al
73.12% de la superficie total de tierras indígenas se encontraban en la
fase final del proceso de demarcación habiendo sido reservadas u
homologadas y/o registradas en el o los registros
correspondientes.
(Cuadro 3).
A
pesar de los avances verificados en los últimos años en esta
materia, en especial en la Amazonía
Legal,
espacio geográfico compuesto por nueve estados amazónicos,
múltiples problemas han afectado el ejercicio de los derechos
territoriales reconocidos a los indígenas en la Constitución de
1988. Según el Consejo Indigenista Misionario (CIMI) a octubre de 2000,
503 tierras indígenas, correspondiendo al 68% del total de tierras
indígenas de Brasil, se encontraban con trámites pendientes en el
proceso de demarcación. Esta situación debería a la
insuficiencia de los recursos públicos destinados a este proceso,
así como a la introducción, mediante el Decreto 1775/96, de una
fase contradictoria que dificultó la demarcación al hacer posible
su impugnación por terceros
afectados.
La
demarcación de las tierras indígenas a través del
procedimiento antes descrito no ha impedido los procesos de expansión
agropecuarios, mineros, forestales, viales, hidroeléctricos y de otra
índole que se han venido verificando en los últimos años,
muchas veces con apoyo o financiamiento del Gobierno, afectando la integridad
de las tierras indígenas así como el derecho al usufructo
exclusivo de las riquezas del suelo, ríos y lagos que hay en ellas. En
efecto, gran parte de las tierras formalmente inscritas en los registros legales
como tierras indígenas -un 85% del total según estimaciones de
FUNAI e ISA y la casi totalidad de las mismas, sino la totalidad según
CIMI-
presenta alguna forma de invasión. En la región amazónica
las invasiones de tierras indígenas están generalmente motivadas
por presiones sobre recursos naturales, especialmente maderas y recursos
mineros. Dichas invasiones tienen como consecuencia, además de las
restricciones a la ocupación plena indígena de sus tierras y al
usufructo exclusivo de sus riquezas naturales, la destrucción del medio
ambiente, con serias consecuencias para la vida de las
comunidades..
De
particular gravedad son, tanto por su magnitud como por los impactos que genera
en las comunidades indígenas, las actividades mineras que se desarrollan
en tierras indígenas. De acuerdo a un estudio de ISA basado en
estadísticas oficiales, mientras que para 1988 existían un total
de 2.245 procesos para el otorgamiento de títulos mineros que
incidían en 77 tierras indígenas de la Amazonia Legal, para 1998
estos procesos habían subido a 7.203 afectando a 126 tierras
indígenas. El incremento de procesos de requerimientos mineros en tierras
indígenas experimentado en los últimos años es de tal
magnitud, que varias de estas tierras tienen un porcentaje significativo de su
subsuelo
requerido.
Los antecedentes de ISA demuestran que a 1998 habían sido otorgadas por
los órganos competentes un total de 163 autorizaciones de
exploración, en tanto que se habían otorgado 14 concesiones de
explotación, en tierras indígenas. La mayor parte de estos
títulos mineros irregulares había sido otorgada después de
haberse finalizado los procesos de identificación y demarcación de
las tierras indígenas sobre las que
inciden.
Finalmente,
otro problema ha sido el de la sobreposición que existe entre Unidades de
Conservación y las tierras indígenas. Tal sobreposición, de
acuerdo a antecedentes de ISA, alcanza a la fecha en la Amazonia Legal a un
total de 13.482.981 has., tierras que representan el 22% del total de las
Unidades de Conservación en esa área, afectando a un total de 35
tierras
indígenas.
Esta situación da cuenta de la incapacidad del Estado para realizar una
planificación territorial de la Amazonia Legal, e introduce restricciones
a los derechos reconocidos a los indígenas sobre las riquezas naturales
existentes en ellas, y por lo mismo ha sido cuestionada por los propios
indígenas.
Francesco Capotorti, Relator Especial de la ONU, intentó en 1979 definir
este concepto para la aplicación del Artículo 27 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. De acuerdo a su
definición una minoría es:
un
grupo, numéricamente inferior al resto de la población de un
Estado, que no se encuentra en una posición dominante, cuyos miembros,
siendo nacionales del Estado, poseen características étnicas,
religiosas o lingüísticas diferentes de las del resto de la
población y demuestran, aunque sea implícitamente, un sentido de
solidaridad, dirigido hacia la preservación de su cultura,
tradición, religión o lenguaje. (Traducción de José
Aylwin).
Francesco
Capoporti, Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic. Religious and
Linguistic Minorities. Naciones Unidas. E/cn.4/Sub.2/384/rev.1. Nueva York.
1979.
El
Relator Especial de Naciones Unidas afirma que varios factores,
económicos y sociales las más de las veces, en todas partes
influyen en la efectividad de los derechos políticos. Ibíd. at 20
para. 255. Sin embargo, agrega que la “representación” de
estos pueblos resulta inadecuada y algunas veces es puramente simbólica y
que necesariamente deben adoptarse medidas para asegurar que su
representación en las oficinas públicas es genuina y justa
(traducción del autor). Ibid. at 20 para. 261.
El
énfasis en los derechos colectivos hace evidente al analizar las
demandas de los pueblos indígenas sobre derechos políticos y
territoriales. Un ejemplo de este énfasis puede verse en la
Declaración de Principios de Derechos Indígenas, elaborada por el
WCIP en 1984 (ver WCIP, Op. cit.:188-190). As Robert N. Clinton afirma, al
analizar la naturaleza de las demandas de los pueblos
indígenas:
El
movimiento por la protección legal internacional y domestica de los
reclamos de los pueblos indígenas por derechos políticos y
territoriales ha reenfocado la atención en la naturaleza fundamental de
nuestra concepción de derechos humanos. Muchas de las propuestas para la
protección de los derechos tribales se refieren a temas como la manera en
que los pueblos indígenas afectados entienden sus derechos, como derechos
colectivos.
Clinton,
Robert. "The Rights of Indigenous Peoples as Collective Group Rights". 32
Nº 4. Arizona Law Review. 1990. P. 739.
El
caso del sistema de Home Rule inuit establecido en Groenlandai (Dinamarca) desde
1978 (ver Mark Nuttal, "Greenland: Emergence of an Inuit Homeland" in Minority
Rights Group ed. Polar Peoples, Self Determination and Developmen, pp. 1-28.
Redwood. London. 1994), y el régimen de auto-gobierno instaurado en
años recientes por los llamados tratados modernos de Canadá. (Ver
Capitulo 111 de este estudio), son generalmente mencionados como los mas
avanzados entre los regímenes de auto-gobierno indígena de todo el
mundo. Los regímenes de autonomía que benefician a loshe
autonomous regimes benefiting tela pueblo Kuna de Panamá desde 1953 y los
Pueblos de la Costa Atlántica de Nicaragua (Miskito, Sumo y Rama) desde
1986 son citados como ejemplo sobre esta materia en América Latina. (Ver
Rodolfo Stavenhagen. Derecho Indígena y Derechos Humanos en
América Latina. Colegio de México. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. Ciudad de México. 1988. Pp. 57-61) [en adelante
Stavenhagen, Derecho].
Como
afirma Benedict Kingsbury, éste requiere que los pueblos indígenas
hayan tenido una continuidad histórica con las sociedades previas a la
invasión y colonización que luego se desarrollaron en su
territorio. (Benedict Kingsbury, "Indigenous Peoples" in International Law: A
Constructivist Approach to the Asian Controversy". 92 American Journal of
International Law. 1998. P. 420).
De
acuerdo a esta organización, un pueblo indígena es aquel
que:
-
Vivian en un territorio antes de la entrada de la población colonizadora,
cuya población ha creado un nuevo estado o estados o extendido la
jurisdicción de un estado existente o estados que incluyen el territorio,
y
-
Que continúan viviendo en el territorio y que no controlan su gobierno
nacional del estado o estados dentro del que
viven.
World
Council of Indigenous Peoples, Draft Covenant (mimeo 1984) [en adelante WCIP,
Draft] in Kingsbury, supra note 4, at 422.
El
Articulo 1 de esta Convención estipula que se aplica a:
-
los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones
sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación
especial;
-
los pueblos en países independientes, considerados indígenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurisdiccional, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.
International
Labour Organization, Convention (Nº 169) Concerning Indigenous and Tribal
Peoples in Independent Countries, June 27, 1989 (vigente desde el 5 de
septiembre de 1991), [en adelante ILO Convention No. 169].
Banco
Mundial, Directriz Operacional 4.20, CIEL, Guía para Ciudadanos ante el
Grupo de Inspección del Banco Mundial, 2 ed. Virginia, 199 in IWGIA,
Newsletter, Nov./Dec 1991, at 19 in Kingsbury, supra note 4 at 420. Criterios
adicionales adoptados por el Banco para identificar su presencia en áreas
geográficas particulares, incluyen “(a) gran apego al territorio
ancestral y los recursos naturales de esas áreas; (b)
identificación propia. E identificación por otros, como miembros
de un grupo cultural distinto; (c) una lengua indígena, comúnmente
diferente a la lengua nacional; (d) presencia de instituciones sociales y
políticas consuetudinarias; y (e) producción principalmente
orientada a la subsistencia.” (Kingsbury, supra note 4 at
420).
Según
Stamatopoulou, las Naciones Unidas en sus cuarenta y cinco años de
historia, no ha definido ni a las “minorías” ni a los
“pueblos”. Elsa Stamatopoulou, “Indigenous Peoples at the
United Nations: Human Rights as a Developing Dynamic” . 16 Human Rights
Quarterly. 1994. P. 73 in Venne. Op. cit.: 93. Harold S. Johnson comenta lo
siguiente respecto al debate, aun inconcluso, que ha tenido lugar dentro de esta
institución en relación a la definición de los
términos pueblos y
nación:
En
la discusión en las Naciones Unidas respecto a la definición de
los términos “pueblo” y “nación” hubo una
tendencia a igualar a ambos. Cuando se hizo una distinción, fue para
indicar que “pueblo” era un concepto más amplio. La
importancia del uso de este término se centraba en el deseo de asegurar
que una interpretación limitada del término
“nación” no impidiera que se extendiera la
auto-determinación a pueblos dependientes que no pudieran calificar como
naciones...una nación estaba compuesta por las personas pertenecientes a
un mismo grupo étnico; que la tierra en que asentaba la nación
debiera estar delimitada; que los individuos afectados mostraran una voluntad
colectiva para vivir juntos; que una nación era el producto de una
conciencia común de ideales compartidos que eran reforzados
frecuentemente, pero no necesariamente, por lazos raciales,
lingüísticos y culturales; que una nación era la comunidad a
que uno pertenecía por elección propia; y que en último
término el único estándar válido era uno subjetivo,
en el sentido de que cualquier grupo de personas viviendo en un determinado
territorio constituían una nación si eran concientes de si mismos
como entidad nacional y se hacían valer como tales Harold S. Johnson.
Self-Determination within the Community of Nations. Leyden. A.W. Sijthoff. 1967.
Pp. 55-56 en Venne. Op. cit.: 72.
Kingsbury
indica que representantes tanto de Estados como grupos no estatales de Asia han
planteado interrogantes respecto a la aplicabilidad de este concepto, que no
incorpora sus intereses y realidad social. El autor cree que hay argumentos
importantes que apoyan la objeción que han hecho a la aceptación
de un concepto de Pueblos Indígenas basado en su continuidad con una
sociedad “precolonial” o “pre-invasión”. (Ibid.).
Similares interrogantes respecto a la aplicabilidad de este concepto a contextos
diferentes a aquellos de las Américas, Australia, Nueva Zelandia y
Groenlandia fueron planteadas recientemente por el Relator Especial de la ONU
Miguel Alfonso Martínez en su Informe Final del Estudio sobre Tratados,
De acuerdo a M. Martínez, el proceso de
“nacionalización” de los temas Indígenas debe
confrontarse con los conceptos de independencia / descolonización en los
países de América Latina, Afro-Asiáticos y
Pacíficos, adonde estos varían de manera significativa, planteando
interrogantes a la aplicabilidad del concepto de “indigenidad” para
referirse a cualquier caso posible de “pueblos oprimidos por el
Estado”, incluidas las “minorías” en el contexto
particular de los estados contemporáneos de Afro-Asia y el
Pacífico. En consecuencia, Martínez considera necesario para el
propósito de su Estudio, el reestablecer una “distinción
estricta” entre “poblaciones indígenas” y
“minorías” nacionales y étnicas. (“Estudio sobre
los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las
poblaciones indígenas. Informe Final Documento ONU
E/CN.4/Sub.2/AC.4/1999/20, pag.15, para 67-68).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Propuestas
para la inclusión de provisiones relacionadas con los derechos de las
minorías en la declaración de derechos humanos fueron rechazadas
tanto por las delegaciones de Estados Unidos, como por las de países de
América Latina. No hubo ninguna mención a las poblaciones
Indígenas. Rodolfo Stavenhagen, “Human Rights and People´s
Rights. The Question of Minorities”. 103 Interculture 1 al 9. 1989. [en
adelante Stavenhagen, “Human Rights”].
Martínez
Cobo. Op. cit. El Estudio, que incluyó 37 países de diversas
partes del mundo, fue dado a conocer sólo en 1983, en cinco extensos
volúmenes.
Aunque
rechazada por algunos gobiernos como el de Brasil e India, esta cláusula,
que es coherente con el principio, estipulado en el Convenio, de otorgar a
estos pueblos control de sus propios asuntos, fue finalmente adoptado por
votación en la conferencia de la OIT. Barsh, Russel. “An
Advocate´s Guide...” Op. cit.: 216.
Entre
ellos se destacan los siguientes: El Artículo 7.1 afirma que los pueblos
indígenas “deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de los posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural”; el Artículo 8.1 estipula que “al aplicar la
legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario” y el Artículo 8.2 establece que estos pueblos
“deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
El
Artículo 14 tenía la intención de reflejar el hecho que en
muchos casos el concepto de propiedad es desconocido en las estructuras legales
tradicionales de los indígenas, y que la posesión es
frecuentemente un derecho muchísimo más importante para ellos. La
inclusión del término “tradicionalmente ocupan”
significa que debe haber una conexión con el presente, por ejemplo, una
expulsión relativamente reciente desde sus tierras o una pérdida
de ellas. También debe entenderse en relación al pedido hecho a
los gobiernos de establecer procedimientos para las demandas de tierras
indígenas (Artículo 14.3) sin límite de tiempo en cuanto a
la fecha en que esas demandas puedan haber surgido. Swepston, Lee. “A New
Step in International..” Op. cit.: 700-702.
Los
pueblos indígenas habían exigido que el consentimiento fuese una
condición para la relocalización. La Conferencia vio necesario
considerar casos en que el consentimiento no podía ser obtenido. El
párrafo considera instancias en que no se obtuvo su consentimiento y
entrega requisitos de procedimiento adecuados para tales casos. Swepston, Lee.
“A New Step in International..” Op. cit.: 706-707.
De
acuerdo a Erica Daes, la auto-determinación y el derecho a la
secesión no pueden ser negados a ningún pueblo que cumpla son los
requisitos clásicos para ese derecho, y esto incluye a los pueblos
indígenas. Si embargo, ella cree que hay limites para su
ejercicio:
Cuando
existe un estado, los ciudadanos deben actuar a través del sistema
político y el gobierno, a menos que el sistema “sea tan excluyente
y no-democratico que no puede decirse que represente a toda la
población”. Bajo estas circunstancias extremas, existe un derecho
permanente a la secesión.
Articulo
25 del Borrador de Declaración de Naciones
Unidas:
Los
pueblos indígenas tienen derecho a mantener y reforzar su particular
relación, espiritual y material, con sus tierras, territorios, aguas y
playas y otros recursos sobre los cuales tradicionalmente han ejercido propiedad
o de alguna manera han ocupado o usado y defender sus responsabilidades con las
futuras generaciones a este respecto.
Artículo
26 del Borrador de Declaración de Naciones
Unidas:
Los
pueblos indígenas tienen derecho a su propio desarrollo, control y uso de
las tierras y territorios incluyendo el derecho al medio ambiente de las
tierras, el aire, las aguas, las costas marinas, los mares helados, flora y
fauna y otros recursos sobre los cuales ellos han ejercido tradicionalmente
propiedad o de alguna manera han ocupado o usado. Este derecho incluye el pleno
reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistema de tenencia de
las tierras e instituciones para el desarrollo y manejo de los recursos, y el
derecho a los Estado adopten efectivas medidas para prevenir cualquier
interferencia que signifique la enajenación o usurpación de sus
derechos.
Los
pueblos indígenas tienen derecho a que se le reconozca su propiedad y
derechos de dueño respecto de las tierras y territorios que han ocupado
históricamente, así como a hacer uso de aquellos a los que han
tenido acceso o han ocupado párale desarrollo de sus actividades
tradicionales y formas de vida. (Articulo XVIII 2).
Donde
la propiedad y los derechos de uso de los pueblos indígenas han sido
constituidos a partir de derechos existentes con anterioridad a la
creación de los Estados, esos Estado deberían reconocer los
títulos de los pueblos indígenas y darles el carácter de
permanente, exclusivo, inalienable, imprescriptible.... (Articulo XVIII
3).
El
reporte final de este encuentro de expertos concluyó que los pueblos
indígenas, como consecuencia de su continuada existencia como pueblo
distintos, tienen derecho a la autodeterminación como ha sido establecido
por los Convenio Internacionales sobre derechos humanos, y como expresión
de ese derecho tienen el derecho inherente a la autonomía al autogobierno
(2); que la realización de este derecho, en ningún caso
debería afectar la integridad territorial del Estado (3);
consecuentemente con esta definición, el alcance de este derecho es
limitado a los asuntos internos y locales tales como la tierra, recursos, medio
ambiente, desarrollo, justicia, educación, cultura etc. (12); y que la
autonomía y el autogobierno son esenciales para la sobrevivencia y futuro
desarrollo de los pueblos indígenas. (9) El mismo reporte recomienda a
los Estado revisar periódicamente junto con los pueblos indígenas
de los obstáculos existentes para activar esos derechos y tomar las
medidas para resolver esos obstáculos y promover el pleno proceso de
construcción de los mismos. (16). United Nations, ECOSOC, Commission on
Human Rights, Report of the Meeting of Experts to Review the Experience of
Countries in the Operation of Schemes of Internal Self-government for Indigenous
Peoples, Nuuk, Greenland, September 1991. UN Doc. E/CN.4/1992/42, 25 noviembre
1991.
En
las conclusiones y recomendaciones de este Seminario se reconoce la importancia
de la conexión entre la auto-determinación y el derecho a la
tierra (2); se afirma la promoción y protección de los derechos
sobre la tierra y los recursos de estos pueblos, vitales para su desarrollo y
sobrevivencia cultural (3); se reconoce el hecho de que su derecho a ciertas
tierras específicas no se puede separar del reconocimiento de otros
derechos, en áreas mas extensas, necesarias para su desarrollo material y
cultural (5); deben implementarse con efectos prácticos el
espíritu y la intención de los tratados y acuerdos de tierras
(11); la selección y demarcación de las tierras indígenas
deben ser negociadas en conjunto a través de un proceso justo y
equitativo y sin la imposición de criterios arbitrarios (18); deben haber
medidas efectivas para la implementación, resolución de disputas,
enmiendas e implementación de resoluciones de tierras y otros acuerdos
(19); se estimulan los esfuerzos por parte de los estados para garantizar el
acceso a los derechos a la tierra de pueblos indígenas que han sido
despojados de ellas, o que no tienen tierras suficientes para su sobrevivencia,
estableciendo para esos propósitos mecanismos tales como fondos de
tierras y procesos de reclamaciones (32). United Nations, ECOSOC, Commission on
Human Rights, Report of the United Nations Expert Seminar on Practical
Experiences Regarding Indigenous Land Rights and Claims, Whitehorse, March 1996
(April 1996) [version no-editada ni publicada]
Ibid.
15 paraf. 67-69.
Ibíd.:
45-47, paras. 250-260. M. A. Martínez afirma que tales instrumentos
constituyen “la manera más apropiada para la resolución de
conflictos en asuntos indígenas, a todos los niveles y con el libre e
informado consentimiento indígena” (Ibid.: 48, para.
253).
El
Convenio N° 169 de la OIT, por ejemplo, afirma que las obligaciones del
estado de cumplir algunos de los derechos que reconoce es “en la medida de
lo posible” (Articulo 7.1), “siempre que haya lugar”
(Artículo 7.3), "siempre que sea posible" (Articulo 15.22) o
“cuando...se consideren necesarios” (Artículo
16.2).
Los
pueblos indígenas han exigido la creación de un foro dentro del
sistema de la ONU que permita su participación de una manera más
permanente y efectiva en las decisiones que les conciernen. La creación
de un Foro Permanente fue oficialmente recomendada en la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos en Vienna (Resolución 46/163 de diciembre de 1993). La
idea de una participación igualitaria entre gobiernos y representantes
indígenas dentro de este Foro fue formalmente aceptada en la Conferencia
de la ONU de Santiago de Chile, en 1997. (Proyecto de Informe del Segundo Taller
sobre el Posible Establecimiento de un Foro Permanente para las Poblaciones
Indígenas en el Sistema de Naciones Unidas. June 30-July 2. Santiago.
1997. [Borrador no publicado distribuido por los organizadores de la
Conferencia].
Documento
elaborado por José Aylwin Oyarzún. El presente acápite ha
tenido como antecedente principal el documento sobre: “El acceso de los
indígenas a la tierra en los ordenamientos jurídicos de
América Latina: un estudio de casos” elaborado por el autor para la
Unidad de Desarrollo Agrícola de la Comisión Económica para
América Latina (CEPAL) entre los años 2000 y 2001.
Plant, Roger y Soren Hvalkof. Land titling and indigenous... Op. cit.:
7.
Zúñiga, Gerardo. “Notas sobre la legislación y el
debate internacional en torno a los derechos territoriales
indígenas”. Estudios Atacameños Nº 19, pp. 175-188.
Universidad Católica del Norte. San Pedro de Atacama. 2000. P.
143.
Colombia: (1991) señala en su artículo 7 que "El Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana" Y
en su artículo 10 prescribe " El castellano es el idioma oficial de
Colombia, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son
también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta
en comunidades con tradiciones lingüísticas propias será
bilingüe". Por otra parte el Senado está integrado por dos senadores
elegidos en circunscripción especial por las comunidades
indígenas. Asimismo indica que la ley también podrá
establecer una circunscripción especial para asegurar la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos
étnicos. El Art. 246 señala que "Las autoridades de los pueblos
indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes
de la República. Finalmente el Art. 330 de esta Carta Fundamental
señala que " De conformidad con la Constitución y las leyes los
territorios indígenas serán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades" y agrega
que "la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se
adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades
(Urrejola. “Logros de la Ley Indígena...” Op. cit.).
Las motivaciones detrás de estas reformas han sido diversas. En parte
ellas han respondido a las demandas de los indígenas por lograr un mayor
control de sus tierras, territorios y recursos. En otros contextos, como
México (1992) y Perú (1993) han respondido además a la
presión por incorporar al mercado y a la producción
agrícola competitiva tierras hasta ahora consideradas como improductivas,
presión que debe entenderse en el contexto de los programas de
liberalización económica impulsados por los gobiernos en la
región.
En el caso de Estados Unidos, bien vale hacer mención aquí al
Acta de los Derechos Civiles de los Indios (1968), el Acta de
Autodeterminación Indígena y Asistencia Educacional (1975) y los
Estatutos del Bureau of Indian Affairs (BIA). Conforme a la Constitución
Norteamericana, es competencia privativa del Congreso definir la política
indigenista llevada a cabo por el BIA, que es agencia del Departamento de
Interior. Existe un Comisionado para los Asuntos indígenas, designado por
el Presidente de la República y miembro del Departamento del Interior,
quien se hace cargo del tema indígena. La protección de las tribus
es de competencia de los gobiernos federales, quienes deben defender y
garantizar el cumplimiento de los tratados celebrados entre los indígenas
y el gobierno. Como regla general los aborígenes norteamericanos tienen
derechos exclusivos sobres sus tierras y los recursos naturales. Estos derechos
sólo pueden extinguirse o cederse mediante la suscripción de un
tratado entre la tribu y los gobiernos federales. En relación al derecho
de autogestión y a la representación política, los
gobiernos tribales ejercen los poderes ejecutivo, legislativo y judicial dentro
de sus territorios. El Titulo 25 del US Code que se refiere a los
indígenas, señala expresamente que ninguna tribu o nación
indígena que se encuentre en territorio norteamericano será
reconocida como una nación independiente con quien Estados Unidos pueda
celebrar tratados; sin embargo, agrega, ninguna obligación de un tratado
legalmente contraído y ratificado con alguna tribu o nación
indígena antes del 3 de marzo de 1871 podrá ser invalidada o
desconocida (Ibid.).