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EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHO INDÍGENAS EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, EL SISTEMA PROCESAL PENAL Y LA LEGISLACIÓN DE AGUAS
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CAPÍTULO
SÉPTIMO:
EL RECONOCIMIENTO
DE LOS DERECHO INDÍGENAS EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO
AMBIENTAL, EL SISTEMA PROCESAL PENAL Y LA LEGISLACIÓN DE
AGUAS
- El
sistema de evaluación de impacto ambiental en Chile y los derechos de
los pueblos indígenas respecto al medio ambiente, el desarrollo y la
participación
La
preocupación internacional y nacional por la protección del Medio
Ambiente es un fenómeno creciente, que ha desarrollado una amplia
conciencia colectiva sobre la necesidad de darle efectiva protección. En
los últimos años esta preocupación se ha traducido en la
adopción de normas jurídicas específicas tanto en el
derecho interno, como en el derecho internacional.
No
obstante, el desarrollo de esta normativa es aún incipiente. El
reconocimiento del derecho al medio ambiente y como contrapartida al desarrollo
ha puesto en el tapete el gran desafío de compatibilizar ambos conceptos
y transitar hacia el logro de un desarrollo ambientalmente sano y sustentable,
que promueva el bienestar humano y la participación, renegando de
concepciones meramente economicistas del desarrollo.
Tratándose
de los Pueblos Indígenas el tema es particularmente sensible, habida
consideración de que los pueblos indígenas, sus culturas y medios
de subsistencia están íntimamente ligados a sus tierras y
territorios. En este contexto, la degradación del medio ambiente en las
tierras y territorios indígenas es particularmente desbastador.
Así lo ha demostrado la historia contemporánea que da cuenta de
una larga lista de proyectos de desarrollos cuyos efectos sobre las culturas,
tierras y territorios indígenas han sido realmente desastrosos.
Degradación ambiental masiva, fragmentación cultural,
relocalización y pérdida de recursos naturales necesarios para la
subsistencia, son algunos de los efectos que suelen arrojar los proyectos que en
nombre del desarrollo se ejecutan en los territorios
indígenas.
El
conflicto se agudiza en aquellos Estados cuyas economías se centran en la
explotación de materias primas y recursos naturales. En estos
países, la presión por la explotación de estos recursos es
muy fuerte y coincide que la mayor concentración de estos recursos se
encuentra precisamente en territorios indígenas, hasta la fecha menos
explotados fundamentalmente por su dificultad de acceso. Allí, se suelen
aplicar políticas asimilacionistas y/o integracionistas que entran en
colisión con los derechos de los Pueblos Indígenas y sus
comunidades.
Esta
es la percepción que hoy emerge de la demanda indígena y que se ha
traducido en la reformulación del concepto de desarrollo por parte de los
Pueblos Indígenas. Así quedó expresado en la
declaración de Kari - Oca donde las 700 delegaciones indígenas
reunidas en lo que se llamó “La Cumbre de la Tierra”
manifestaron su rechazo a la definición actual de
desarrollo
y concluyeron que la noción eurocéntrica de la propiedad
está destruyendo a los pueblos indígenas, siendo necesario para
contrarrestar esta situación volver a su propia visión de mundo,
de la tierra y del
desarrollo.
A
partir de estas constataciones y de la creciente convicción de que los
conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas son una
irreemplazable contribución al desarrollo sostenible, la comunidad
internacional y muchos Estados han comenzado a preocuparse más seriamente
del impacto que genera el desarrollo sobre los Pueblos Indígenas, sus
culturas, tierras y territorios.
Esta
preocupación se ha manifestado en el surgimiento de una incipiente
normativa que ha comenzado a generar estándares específicos para
resolver la problemática del impacto ambiental de proyectos o actividades
cuya área de influencia afecta Pueblos Indígenas, sus tierras y/o
territorios.
Este
acápite indaga en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
vigente en Chile, establecido por la Ley General de Bases del Medio Ambiente
N° 19.300 de 1994 y su respectivo Reglamento, analizando el tratamiento que
en ese marco normativo se da a la denominada “variable
antropológica”. El análisis se completa con el estudio de
las normas jurídicas que en el derecho interno reconocen a los Pueblos
Indígenas derechos específicos sobre el medio ambiente, el
desarrollo y la participación. Finalmente, se analiza el reconocimiento
de los derechos indígenas al medio ambiente, el desarrollo y la
participación en el Derecho Internacional y la evolución de
estándares producido en el debate legislativo a que ha dado origen la
comunidad internacional.
1.1. El
sistema de evaluación de impacto ambiental
El
proceso de evaluación de impacto ambiental aspira a ser un instrumento
preventivo de gestión, destinado a identificar y corregir con la debida
antelación los impactos ambientales adversos que resulten de la
intervención humana al medio ambiente y optimizar los impactos positivos
que pudieran derivarse de dicha acción.
Durante
el proceso de evaluación de impacto se debe asegurar que los recursos y
elementos susceptibles de ser afectados se identifiquen para evaluar
efectivamente el impacto sobre los mismos.
Conforme
a lo indicado, el sistema pretende ser un instrumento preventivo de efectos
adverso y a la vez un instrumento de gestión que entregue a la autoridad
todos los antecedentes necesarios para orientar la toma de decisión
respecto a la ejecución o suspensión de un proyecto sometido a
evaluación.
El
sistema de evaluación de impacto ambiental, al menos en términos
teóricos, ha sido concebido como una herramienta de protección
medio ambiental cuyo fin último es asegurar el desarrollo
sostenible.
Desde
esta perspectiva el sistema de evaluación de impacto ambiental se asocia
al concepto de desarrollo, lo que nos obliga a escudriñar sobre el
concepto de desarrollo que sustenta el sistema de evaluación de impacto
ambiental.
En
la actualidad el concepto de desarrollo como ya señaláramos no
sólo tiene un significado económico o de crecimiento material,
sino que también persigue la realización plena del ser humano, la
que se obtiene a partir de un ambiente sano, donde la población crece y
obtiene los recursos necesarios para su adecuada subsistencia.
De
esta conjugación armónica entre desarrollo y protección del
medio ambiente surge el concepto de desarrollo sostenible. Las definiciones de
desarrollo varían desde aquellas que conciben el desarrollo sostenible
como aquel que persigue la satisfacción de las necesidades del presente
sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para alcanzar sus
propias metas, a aquellas más contemporáneas que conciben el
desarrollo sostenible como un proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de
la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de
conservación y protección ambiental. En la base de ambos conceptos
surge la obligación de no sobrepasar la capacidad de recuperación
del ecosistema ni de absorción de desechos por parte del
ambiente.
El
desarrollo sostenible persigue compatibilizar las políticas ambientales
con otras prioridades de gobierno como son el crecimiento económico, la
equidad social y la protección y/o administración eficaz y
eficiente del ambiente.
La
expresión ambiente refiere al sistema natural o transformado en que vive
la humanidad. Cuando este sistema se altera se habla de impacto. El Impacto
ambiental constituye la alteración significativa de los sistemas
naturales y transformados y de los recursos que alberga, provocado por acciones
humanas.
En
esta dimensión ambiental se integran sistemas físicos,
biológicos y humanos que son potencialmente objeto de protección.
El sistema físico, alude al clima, agua, aire, suelo, ruidos; Sistemas
Biológicos, fauna, flora y ecosistemas; Humanos, población,
cultura, aspectos socioeconómicos, valores patrimoniales,
históricos y calidad del paisaje.
Las
actividades de transformación a estos sistemas naturales o transformados
son múltiples, citamos a modo de ejemplo: Caza y recolección,
urbanización, pesca, minería, transporte, telecomunicaciones,
energía, agricultura, ganadería, silvicultura, industria, turismo,
etc.
La
pregunta clave a la que el sistema debe responder, finalmente, es establecer
cuales son las alteraciones que en el medio ambiente generan las actividades
antes referidas y precisar cual de dichas alteraciones son consideradas
molestas.
Existe
consenso que la dimensión ambiental debe analizarse en un sentido amplio,
tanto en sus aspectos naturales (suelo, flora, fauna) como de
contaminación (aire, agua, suelo, residuos), de valores
paisajísticos, de alteración de costumbres humanas y de impactos
sobre la salud de las personas. Es precisamente en la alusión a
“alteración de costumbres humanas” donde el sistema introduce
en la evaluación la variable antropológica que en este marco
ampara la evaluación de impacto a Pueblos, tierras y/o territorios
indígenas.
Los
puntos de inflexión que plantea el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental en relación al reconocimiento de los Derechos de los
Pueblos Indígenas sobre su desarrollo son diversos, pero los más
críticos son: La participación de los Pueblos Indígenas en
las decisión de intervenir los territorios indígenas y en el
concepto de Desarrollo que sustenta el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental a cuya definición no han concurrido los Pueblos afectados. La
introducción de una variable antropológica en el sistema de
evaluación aspira a prevenir o mitigar efectos adversos en comunidades o
territorio indígenas, pero supone una concepción respecto al
carácter de estas “comunidades humanas”, las que se
autoidentifican como Pueblos y aspiran por tanto al reconocimiento de derechos
específicos, de carácter colectivos, que les garanticen el control
sobre sus territorios y los recursos que alberga. Volveremos sobre el punto en
el análisis de los derechos de los Pueblos Indígenas.
A
continuación nos concentraremos en analizar el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental vigente en Chile, los estándares
reconocidos para evaluar, prevenir y mitigar los impactos del desarrollo en el
medio ambiente y, en particular, aquellos que definen la variable
antropológica. Asimismo, analizaremos las normas de participación
ciudadana y sus efectos en el derecho de participación de los
afectados.
1.2. El
sistema de evaluación de impacto ambiental en el Derecho Interno
Chileno
1.2.1.Reconocimiento
del derecho al medio ambiente en la Constitución Política de la
República
Las
bases normativas del derecho al medio ambiente están establecidas en la
Constitución política de la República, por lo que forman
parte de un acuerdo institucional de largo plazo expresado en el cuerpo
jurídico de mayor rango dentro del ordenamiento jurídico chileno,
el que adhiere en este punto a aquellas concepciones que conciben el Derecho al
Medio Ambiente como un Derecho Humano.
El
asunto adquiere especial relevancia si consideramos que conforme a los dispuesto
en el artículo 5 de la Constitución Política de la
República, se le reconoce el rango de normas constitucionales a los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigente, cuyas normas se aplican con supremacía respecto de
otras de inferior rango. En este escenario, los tratados con incidencia en
materia medio ambiental ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
tienen este rango, como son:
- Convención
sobre zonas Húmedas de Importancia Internacional, especialmente como
Hábitat de aves Acuáticas, suscrita en Irán el 2 de febrero
de 1971, que fue publicada como Ley de la República el 11 de noviembre de
1981;
- Convención
para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas de
América, acordada en Washington en 1940, que fue publicada como Ley de la
República el 4 de Octubre de 1967;
- Convención
sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de la
UNESCO, acordada en París el 16 de Noviembre de 1972, que fue publicada
como Ley de la República el 16 de Noviembre de 1972.
Cabe,
en todo caso, precisar que las normas medio ambientales contenidas en los
instrumentos antes referidos tienden a proteger la biodiversidad y
tendrán incidencia en el reconocimiento de derecho de los pueblos
indígenas en la medida que sean invocadas para proteger ecosistemas que
presenten las características de biodiversidad que exigen los textos
aludidos, pero no resuelven conflictos ambientales derivados de impacto en
territorios que carecen de esa riqueza biótica.
El
artículo 19 N° 8 de la carta fundamental asegura a todas las
personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Impone al Estado el deber de velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservación de la naturaleza. Faculta al legislador para
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades con el objeto de proteger el medio ambiente.
De
conformidad a la normativa citada los contenidos específicos del derecho
son los siguientes:
- Derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
- Derecho
a la protección del medio ambiente.
- Derecho
a la preservación de la naturaleza y
- Derecho
a la conservación del patrimonio ambiental.
Es
la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada el 9 de marzo
de 1994, la que le da contenido y desarrollo jurídico a la
garantía constitucional.
En
el Artículo 2° define expresamente los derechos reconocidos
constitucionalmente, a saber:
b)
conservación
del patrimonio
ambiental: usos y
aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los
componentes del medio ambiente especialmente aquellos propios del país
que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su
permanencia y su capacidad de regeneración.
p)
preservación
de la naturaleza:
conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a
asegurar la manutención de las condiciones que hacen posible la
evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del
país.
q)
protección
del medio ambiente:
conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinados a
mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro.
m)
medio
ambiente libre de
Contaminación:
aquel en que todos los contaminantes se encuentran en concentraciones y
períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental.
Es
importante resaltar que por expresa disposición de la norma
constitucional, otros derechos y libertades públicas pueden ser limitados
en su ejercicio para dar protección a los derechos concernientes a la
protección del medio ambiente. Esta disposición amplía las
facultades del legislador para crear la institucionalidad adecuada que permita
solucionar o evitar problemas ambientales.
1.2.2.
La Ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente
Los
objetivos del proyecto fueron establecidos en el mensaje presidencial, y a
algunos de ellos hicimos referencia en el acápite anterior:
- Darle
contenido y desarrollo jurídico a la garantía
constitucional.
- Crear
una institucionalidad para solucionar y/o evitar problemas
ambientales.
- Crear
instrumentos para una eficiente gestión del problema ambiental, de modo
que se pueda dar una adecuada protección de los recursos
naturales.
- Disponer
de un cuerpo legal general que actúe como eje de referencia de toda la
legislación ambiental sectorial.
Ya
se hizo alusión a la garantía constitucional y sus alcances, nos
referiremos a las otras materias tratadas en este cuerpo normativo que es la Ley
19.300.
a)
Institucionalidad medio ambiental
La
Evaluación de Impacto Ambiental en Chile se sustenta sobre la base de la
responsabilidad del ejecutor del proyecto sometido a evaluación.
Corresponde la titular del proyecto efectuar la Declaración de Impacto
Ambiental o el Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, pudiendo
realizar por sí mismo o contratar la ejecución del instrumento a
terceros.
Las
instituciones públicas no están a cargo de realizar los
instrumentos de evaluación, actúan como orientadoras y
revisoras.
La
administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se
sustenta en la institucionalidad ambiental vigente para el país y que se
establece en distintos cuerpos normativos. La institucionalidad creada por la
Ley 19.300, es complementaria de la normativa
vigente.
La ley
crea la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA). Se trata de un
servicio público, funcionalmente descentralizado, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, cuyos órganos de gestión son:
el Consejo Directivo, la Dirección Ejecutiva, el Consejo Consultivo y las
Comisiones Regionales del Medio Ambiente. Es un ente a cargo de coordinar y
fiscalizar la aplicación del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, utilizando las capacidades instaladas en los distintos sectores del
Estado y fortaleciendo las competencias ambientales que estos servicios ya
poseen. Corresponde a la Dirección Ejecutiva de CONAMA la
instalación del sistema, garantizar el funcionamiento del mismo y la
actuación en caso de conflictos o desacuerdos durante el proceso de
evaluación ambiental, siendo de su competencia resolver los recursos de
reclamación que se presente con ocasión de una Declaración
de Impacto Ambiental. A su vez, crea una Consejo Consultivo de CONAMA cuyas
atribuciones lo vinculan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en
la fijación de normas, elaboración de reglamento de interés
para el buen funcionamiento del sistema, y a través de las consultas que
se le formulen por parte del Consejo Directivo de CONAMA sobre desacuerdos en
las revisiones. Excepcionalmente, la CONAMA debe calificar instrumentos de
evaluación de Impacto Ambiental, ello ocurre cuando el proyecto afecta a
dos o más regiones.
Las
Comisiones Regionales del Medio Ambiente (COREMAS) son las que califican los
documentos respectivos, luego de recibir las evaluaciones sectoriales de cada
una de las instituciones y servicios públicos competentes; los
comentarios y observaciones de las organizaciones comunitarias y de las personas
directamente afectadas, formuladas a través del proceso de
participación ciudadana. Las COREMAS son entidades regionales
desconcentradas de CONAMA, dirigidas por un Directorio Regional presidido por el
Intendente e integradas por el Director Regional de la entidad, por los
Secretarios Regionales Ministeriales de las carteras que componen el Consejo
Directivo de la CONAMA. Estas entidades poseen un Comité Técnico
integrado por los Directores Regionales de los Servicios con competencias
legales frente al proceso de revisión de los estudios y declaraciones de
impacto ambiental.
Como
ya fuera señalado el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
incorpora a las instituciones sectoriales, Ministerios y Servicios, que tienen
competencia legal en materia medio ambiental y que son susceptibles de ser
afectadas por el proyecto sometido a evaluación, las que deben
pronunciarse sobre el proyecto. El sistema impone la formula de
“ventanilla única” e insta porque los distintos entes
coadyuven a una decisión única y coordinada. A través de
esta modalidad de la “ventanilla única”, se aprueba el
estudio o la declaración de impacto ambiental y se entregan por parte de
los distintos servicios los permisos de carácter ambiental que
corresponda emitir de conformidad a lo dispuesto en el Reglamento del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental.
b)
Instrumentos de gestión ambiental
Los
instrumentos de gestión medio ambiental están establecidos en el
título II de la Ley 19.300 y corresponden a los siguientes:
-
Educación e investigación
En
este ámbito la ley impulsa la transmisión de conocimientos y la
enseñanza de conceptos de protección medio ambiental en los
distintos niveles del proceso educativo. Se persigue desarrollar en la
población la comprensión y toma de conciencia de los problemas
ambientales, difundiendo valores y generando hábitos y conductas que
tiendan a prevenirlos y resolverlos.
Para
promover la investigación en problemáticas asociadas al medio
ambiente, el legislador dispuso que los fondos de investigación
científica, desarrollo tecnológico y social que tengan asignados
recursos en la Ley de Presupuesto puedan, sin perjuicio de sus fines
específicos, financiar proyectos relativos al medio
ambiente.
-
Sistema de evaluación de impacto ambiental
El
sistema de evaluación de impacto ambiental es el instrumento de
gestión ambiental por excelencia, según quedó establecido
en las consideraciones generales precedentes.
El
sistema de Evaluación de Impacto Ambiental identifica los proyectos o
actividades humanas susceptibles de generar impacto ambiental y los obliga a
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental establecido en la
Ley 19.300, en análisis.
A
través de este mecanismo la autoridad busca informar la decisión
gubernamental en torno a permisos o pronunciamientos de carácter
ambiental que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir
los organismos del Estado, respecto a proyecto o actividades en proceso de
evaluación, instaurando el llamado sistema de “ventanilla
única” para el otorgamiento de dichos permisos o autorizaciones,
conforme al procedimiento establecido en el mismo cuerpo normativo y al que nos
referiremos más adelante.
Los
instrumentos específicos de evaluación de impacto ambiental
son:
- Declaración
de Impacto Ambiental.
- Estudio
de Impacto Ambiental.
Ambos
son instrumentos de evaluación de carácter preventivo que tienen
por objeto predecir o anticipar los efectos negativos o adversos que generara un
proyecto o actividad sobre el medio ambiente, a fin de adoptar las medidas
necesarias para su mitigación, compensación o
reparación.
Sin
embargo, este carácter preventivo se frustra por la existencia de normas
que en la misma ley favorece la concreción del proyecto en proceso de
evaluación autorizando su ejecución incluso antes de estar
aprobado el proyecto y concluida la evaluación de impacto del mismo. En
efecto, existe una autorización expresa en la ley que permite la
ejecución del proyecto previa constitución de una póliza de
seguro. Otra circunstancia que cuestiona el carácter preventivo de los
instrumentos de gestión en el marco del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, es el hecho de que la autorización administrativa
faculta a la ejecución del proyecto aún cuando estén
pendiente los recursos de reclamación en la instancia judicial y no
existe norma legal que suspenda la ejecución del proyecto mientras
estén pendientes los recursos judiciales. Asimismo, el hecho de que el
Estudio de Impacto Ambiental sea responsabilidad del mismo titular del proyecto
sometido a evaluación, perjudica la posibilidad de anticipar
efectivamente los efectos negativos o adversos del proyecto.
Los
proyectos o actividades susceptibles de causar daño ambiental y que deben
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental están
establecidos taxativamente en la
Ley.
El carácter taxativo de dicha enumeración ha significado en
algunos casos ampliar y en otros restringir arbitrariamente los horizontes del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental generando ambigüedad en
la aplicación e interpretación de la ley.
No
todo proyecto o actividad humana está sometida al sistema, aún
cuando generen gran impacto como son, por ejemplo, los caminos públicos.
Estos sólo son sometidos al sistema de evaluación de impacto
ambiental cuando puedan afectar áreas protegidas.
El
titular de un proyecto o actividad de las enumeradas deberá presentar una
Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto
Ambiental, según corresponda. Sin embargo, aquellos proyectos o
actividades no comprendidos en esta enumeración podrán someterse
voluntariamente al sistema.
La
ley no determina cuando se efectúa una Declaración de Impacto
Ambiental ni cual es su contenido. A diferencia, sí se establece cuando
es necesario efectuar un Estudio de Impacto Ambiental y las materias que deben
ser consideradas por el instrumento, en consecuencia, los alcances normativos de
la Declaración de Impacto Ambiental surgen residualmente del
análisis del Estudio de Impacto Ambiental.
De
conformidad al Art. 2 letra i) de la Ley el Estudio de Impacto Ambiental es un
documento que describe pormenorizadamente el proyecto o actividad que se
pretende llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes
fundados para la predicción, identificación o
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que
ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente
adversos.
Una
vez que se ha determinado si un proyecto o actividad debe ser sometido al
sistema, se determina si se requiere de un Estudio de Impacto Ambiental y en
caso negativo si procede hacer una Declaración de Impacto Ambiental, como
instrumento de evaluación. Para el sistema chileno es clave la
definición de impactos significativos, el proyecto o actividad es
sometido a una etapa de definición del ámbito de acción del
mismo que permite prever si los criterios ambientales serán afectados
significativamente en función de las características propias del
proyecto o de la particularidad del ambiente donde se pretende ejecutar. Dispone
el legislador, que los proyectos o actividades sometidos al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental requieren la elaboración de un
Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los
efectos, características o circunstancias señalados expresamente
en la legislación, indicando entre ellos,
reasentamiento
de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida
y costumbres de grupos
humanos;
Es
la circunstancia antes citada la que introduce la denominada “variable
antropológica” y que hemos resaltado con negrillas. Esta variable
para determinar si requiere de un estudio de Impacto o una Declaración
está sujeta también a una evaluación respecto a la
envergadura de la alteración.
En
consecuencia, si no se afecta significativamente el ambiente en los
términos antes señalado, se solicita al titular del proyecto
efectuar una Declaración de Impacto Ambiental donde se indique que el
proyecto o actividad cumple con toda la normativa ambiental y que no
impactará significativamente el medio ambiente. El proponente, si lo
estima conveniente, podrá proponer voluntariamente acciones para mejorar
el ambiente, las que pasarán a tener el carácter de obligatoria
una vez que son presentadas y revisadas por las instituciones
competentes.
Habiendo
sido determinado que un proyecto altera significativamente el Medio Ambiente, es
necesario efectuar un Estudio de Impacto Ambiental.
Los
contenidos mínimos detallados para la elaboración de los Estudios
de Impacto
Ambiental,
conforme con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 antes citados
están establecidos en el Reglamento de Impacto Ambiental, recientemente
modificado. Aprobadas por Decreto Supremo N° 95/2001 del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia de la República, publicado en
el diario oficial el sábado 07 de diciembre de 2002. El artículo
2°
aprueba el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental. Este texto introduce modificaciones al reglamento vigente en lo que
respecta a la variable antropológica determinando sus estándares
específicos y dispone que en ésta serán consideradas
las
características étnicas; y
las manifestaciones de la cultura, tales como ceremonias religiosas,
peregrinaciones, procesiones, celebraciones, festivales, torneos, ferias y
mercados.
También se considerará
la magnitud o
duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o
actividad en o alrededor de áreas donde habite población protegida
por leyes especiales, como es el caso de
las comunidades indígenas protegidas por la Ley
Indígena.
La
alusión a las características étnicas y las circunstancias
de tratarse de poblaciones protegidas por leyes especiales remite al interprete
necesariamente a las norma de la Ley Indígena. En consecuencia, para
determinar el sentido y alcance de estos preceptos debe guardarse la debida
armonía con las normas que en la Ley Indígena determinan los
derechos de las etnias indígenas de Chile, sus miembros y comunidades. El
asunto adquiere especial relevancia cuando se trata de definir los derechos
participatorios de los indígenas o comunidades afectadas por un proyecto
en evaluación, sus derechos a la tierra y los derechos sobre los
monumentos, sitios arqueológicos, sitios antropológicos y, en
general, sobre el patrimonio cultural.
En
todo caso, el legislador impone al titular de un proyecto la obligación
de presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o
presenta alteración de monumentos, sitios con valor antropológico,
arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al
patrimonio cultural. A objeto de evaluar si el proyecto o actividad, respecto a
su área de influencia, genera tales impactos, se considerará
la proximidad a lugares
o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o
folclore de algún pueblo, comunidad o grupo
humano.
El
Título III. De los contenidos de los Estudios y Declaraciones de Impacto
Ambiental. Párrafo 1º, de los Estudios de Impacto Ambiental,
Artículo 12, establece los contenidos mínimos para la
elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental, indicando las materias
que deben ser consideradas. En el ámbito de los efectos
antropológicos el Estudio deberá especificar lo
siguiente:
f.3. El
medio humano, que incluirá información y análisis de la
dimensión geográfica, demográfica, antropológica,
socioeconómica y de bienestar social y otros similares que aporten
información relevante sobre la calidad de vida de las comunidades
afectadas.
Asimismo,
se describirán los sistemas de vida y las costumbres de los grupos
humanos, poniendo especial énfasis en las comunidades protegidas por
leyes especiales.
f.6. Los
elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio histórico,
arqueológico, antropo-arqueológico, paleontológico,
religioso y, en general, los que componen el patrimonio cultural, incluyendo la
caracterización de los Monumentos Nacionales.
f.7. El
paisaje, que incluirá, entre otros, la caracterización de su
visibilidad, fragilidad y calidad.
f.8. Las
áreas donde puedan generarse contingencias sobre la población y/o
el medio ambiente, con ocasión de la ocurrencia de fenómenos
naturales, el desarrollo de actividades humanas, la ejecución o
modificación del proyecto o actividad, y/o la combinación de
ellos.
Para
efectos de recabar la opinión de los afectados el legislador ha
contemplado la participación de la comunidad en el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental, disponiendo un procedimiento de consulta
cuyo objeto es informar a la comunidad organizada y a las personas directamente
afectadas. Éstas podrán formular observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental. Las observaciones serán ponderadas en los fundamentos
de la resolución, pero no significan modificación o rechazo. No se
reconoce el derecho de la ciudadanía a rechazar un proyecto o exigir su
modificación.
Esta
descripción general del sistema evidencia sus fragilidades normativas. En
la práctica el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no ha
permitido la conciliación de intereses en conflictos a pesar que ese
precisamente es su
objetivo.
El SEIA, está concebido de manera que se transforma en una especie de
espiral que tiende siempre a la aprobación del proyecto (cerca del 95 %
de los proyectos evaluados han sido
aprobados).
De esta manera los EIA “terminan transformándose en una
justificación ex post de decisiones ya tomadas, en vez de ser una
evaluación ex ante de la sustentabilidad ambiental de los
proyectos”.
De ahí que se perciba la participación como un ingrediente
meramente formal en el proceso de toma de decisiones
ambientales.
El
asunto ha adquirido más gravedad cuando se trata de proyectos que afectan
tierras indígenas y en los cuales todo o parte de la comunidad se ha
opuesto a su ejecución. De hecho los conflictos más graves que
afectan a comunidades indígenas dicen relación con las
insuficiencias normativas del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
para velar por la protección de los derechos indígenas afectados
por un proyecto que las autoridades políticas de gobierno insisten en
ejecutar, es el caso de la Central Hidroeléctrica Ralco, del by pass
Temuco, de la ruta Costera en el IX y X región y de los Proyectos
Forestales no sujetos - en general - al sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental.
Para
determinar la complementariedad o conflicto normativo que se da en el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental a propósito de la
autorización para ejecutar un proyecto en territorio indígena y el
reconocimiento de los derechos indígenas, analizaremos las normas que
reconocen derechos específicos a los Pueblos Indígenas y sobre
todo aquellos derechos cuyo objetivo específico es proteger el medio
ambiente indígena.
1.3.
Reconocimiento de los Derechos de los Pueblos Indígenas al medio
ambiente, desarrollo y participación en la Ley N° 19.153, sobre
Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas
El
artículo 1º, inciso 2º, de la ley reconoce la existencia de los
Pueblos Indígenas de Chile dándole un alcance restrictivo. El
legislador no reconoce el carácter de Pueblos de los mismos como era la
aspiración de las organizaciones manifestada en el Congreso de 1991 y les
asigna el carácter de “etnias”. Sin embargo, es más
amplio en establecer la obligación del Estado respecto de estas entidades
imponiéndole en lo específico la obligación de valorar su
existencia, promover su desarrollo e integración con identidad, proteger
las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su
equilibrio ecológico y propender a su ampliación.
El
título V de la Ley contiene normas precisas sobre participación,
artículo 34 y 35, que debieran aplicarse cuando se trata de la
evaluación de un proyecto de desarrollo a implementarse en territorio
indígena o susceptible de afectar a personas o comunidades
indígenas. Se establece que en las materias relacionadas con cuestiones
indígenas, los servicios del Estado deben escuchar y considerar la
opinión de sus organizaciones. En las áreas de alta densidad
indígena, deben estar representados en las instancias de
participación que se reconozca a otros grupos intermedios. Se reconoce
algunas organizaciones tradicionales como el sistema de cacicados del pueblo
huilliche y el Consejo de Ancianos de Rapa Nui, las que por lo mismo debieran
ser consultados en los procedimientos de participación que se implementen
con ocasión de la aplicación de la Ley.
1.3.3.
Reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras
indígenas
La
Ley parte de la premisa de que la tierra es el fundamento de la sociedad y
cultura indígena, de manera tal que el Estado debe velar por la
protección, la ampliación, la adecuada explotación y el
equilibrio ecológico de tierras indígenas.
Para
el cumplimiento de estos objetivos se contempla una normativa de
protección de las tierras indígenas, artículos 12 y 13,
cuyo objeto es evitar la enajenación de las tierras indígenas y la
disminución de la cabida territorial en la que se sustenta la pervivencia
cultural de los Pueblos originarios. Con el objeto de ampliar las tierras
indígenas dispone la restitución de tierras que se encuentran
inscritas a nombre del fisco y que son ocupadas por comunidades
indígenas, promueve planes de regularización de la propiedad sobre
estas mismas tierras y contempla la creación de un Fondo de Tierras para
la compra de tierras particulares o en conflicto.
Además,
la ley contempla la creación de las Áreas de Desarrollo
Indígena
para posibilitar la
realización de planes integrales que permitan un desarrollo identitario y
sustentable de los indígenas en las áreas de mayor
concentración poblacional de éstos.
Para
promover el Desarrollo indígena crea un Fondo de Desarrollo. El Fondo de
Desarrollo Indígena está destinado a financiar planes especiales
de crédito, sistemas de capitalización y subsidios especiales para
el desarrollo económico, cultural y social de los pueblos
indígenas.
1.3.4.
Aplicación de la Nueva Ley y el reconocimiento de los Derechos
Indígenas en el ámbito ambiental, desarrollo y
participación
En
su aplicación la ley indígena se ha visto debilitada por la
superioridad otorgada por las instancias gubernamentales de decisión a
otros cuerpos legales con los que ha entrado en colisión –
Código de Aguas, Código de Minería, Ley de Pesca,
Legislación Forestal, Ley de Concesiones Eléctricas, Ley de
Concesiones Marinas entre otros. El Poder legislativo, judicial y ejecutivo
cuando le ha tocado pronunciar sobre la jerarquía de estos textos legales
han supeditado las normas de la ley indígena a aquellas leyes especiales
o generales que garanticen la plena ejecución de la propuesta de
desarrollo impuesta en el país y el favorecimiento de
megaproyectos.
En
este marco, han surgido graves conflictos en relación al territorio y el
medio ambiente indígena que tampoco han encontrado mecanismos de
resolución en la Ley indígena.
El
gobierno a través de los Ministerios y Servicios Públicos no ha
adoptado una política indígena en la materia, derivando todas las
demandas y conflictos concernientes a la CONADI sin dotarla de los necesarios
recursos ni del respaldo político. Esta situación ha generado
quiebre de confianzas y a ha dado lugar a un agudo conflicto entre el Estado y
los Pueblos Indígenas que obliga a reponer un nuevo acuerdo institucional
en esta materia.
1.4.
Reconocimiento de los Derechos de los Pueblos Indígenas al medio
ambiente, desarrollo y participación en el Derecho
Internacional
El
instrumento internacional que da origen a la legislación ambiental en el
derecho internacional es la Declaración de la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, adoptada en la ciudad de Estocolmo en el
año 1972. Este cuerpo normativo reconociendo la vinculación entre
derecho humanos y medio ambiente, declara: “El hombre tiene el derecho
fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida
adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y
gozar de
bienestar”.
Junto con la declaración se adoptó el Plan de Acción para
el Medio Humano, estrategia que contribuyó al establecimiento del
Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
Posteriormente,
diversos instrumentos de derechos humanos reconocen y definen el derecho al
medio ambiente. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de
1981, artículo 4; La Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño de 1989, artículo 29 (e); El Protocolo
Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1988 o Protocolo de San Salvador,
artículo 11, el informe final de la denominada Agenda 21; el proyecto de
Declaración de la OEA sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
artículo XIII.
Sin
embargo, el primer instrumento internacional que relaciona a los Pueblos
Indígenas con el Medio Ambiente es el Convenio 169, artículo 4
(1). El texto legal no reconoce expresamente el derecho al medio ambiente, pero
impone a los Estados la obligación de adoptar medidas especiales para
proteger el medio ambiente de los pueblos indígenas, tales como:
- Estudios
de Impacto Ambiental de las actividades de desarrollo que se propongan,
artículo 7 numeral 3;
- El
Reconocimiento de los derechos de subsistencia, artículo 23; la
protección de los recursos naturales, artículo 15 numeral 1;
- Las
medidas para proteger y preservar los territorios de los pueblos
indígenas; y,
- Exige
la participación y consulta de las comunidades y la buena fe en la
evaluación y ejecución de los proyectos.
La
protección del Medio Ambiente indígena es priorizado por el
Convenio 169 al reconocer la singular relación que los pueblos
indígenas mantienen con sus tierras y territorios, disponiendo que los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas
y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con
las tierras o territorios, o con ambos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación,
artículo 13 numeral 1.
La
Relatora Especial de Naciones Unidas de la Subcomisión de Derechos
Humanos y Desarrollo Sra. Fatma Sohar Ksentini, en su informe preliminar pone
énfasis en la relación entre los derechos de los Pueblos
Indígenas y la protección ambiental. Reconoce el informe la
especial relación de los Pueblos Indígenas con sus tierras y
territorios y sostiene que toda degradación ambiental tiene un impacto en
los derechos de los Pueblos Indígenas dependientes de su medio
ambiente.
En
su informe final publicado en 1994, la Sra. Relatora Especial, principio 14,
trata directamente de los derechos de los Pueblos Indígenas sobre el
Medio Ambiente estableciendo lo siguiente:
“Los
Pueblos Indígenas tienen derecho a controlar sus tierras, territorios y
recursos naturales y a mantener sus formas de vida tradicional. Esto comprende
el derecho a la seguridad en el disfrute de sus medios de
subsistencia.
Los
Pueblos Indígenas tienen derecho a ser protegidos contra toda
acción o forma de conducta que pueda tener por resultado la
destrucción o degradación de sus territorios, incluidos la tierra,
el aire, el agua, el hielo marino, la fauna y otros
recursos”.
Bajo
esta concepción, se estima que la explotación de recursos causa o
puede causar degradación en las tierras indígenas, lo que
constituye una violación a sus derechos, y es el caso que el derecho a
los recursos en sí mismo, es un derecho humano de los Pueblos
Indígenas.
La
Confederación de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo
(CNUMAD) constituye el más reciente avance en materia de
legislación ambiental de rango internacional. La Conferencia
elaboró cinco documentos: La Declaración de Río de Janeiro
1992, el Convenio sobre Diversidad Biológica, la base estructural de la
Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, la
Declaración de Principios para un consenso mundial respecto de la
ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible en lo
relativo a los bosques y la Agenda 21. De estos instrumentos algunos hacen
alusión expresamente a los derechos indígenas sobre el Medio
Ambiente o a los estándares que debe cumplirse para la debida
protección de estos derechos. Respecto a la fuerza coercitiva de estos
instrumentos el único que es vinculante y, por tanto, impone obligaciones
a los Estados es la Convención sobre Biodiversidad, los otros carecen de
fuerza vinculante. Sin embargo, constituyen un importante precedente para la
consolidación de un estándar internacional que pueda ser adoptado
por las legislaciones nacionales, fundamentalmente producto de la
imposición de las agencias trasnacionales llamadas a financiar
megaproyectos como es el caso del Banco Mundial o del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID).
Sobre
el tema en análisis, asume la Declaración de Río de Janeiro
que Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras
comunidades locales desempeñan un papel fundamental en la
ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prácticas tradicionales. Por tanto, se sugiere a los
Estados reconocer y apoyar debidamente la identidad, cultura e intereses y hacer
posible su participación efectiva en el logro del desarrollo
sostenible.
La
Declaración de Principios relativos a los Bosques dispone que la
política forestal de cada país debería reconocer y apoyar
debidamente la cultura y los intereses, y respetar los derechos de las
poblaciones indígenas, de sus comunidades y otras comunidades y de los
habitantes de las zonas boscosas, habida consideración de la dependencia
de estas comunidades con el
bosque.
En este mismo orden de ideas, se sugiere a los gobiernos promover y ofrecer
oportunidades para la participación de las poblaciones indígenas,
los habitantes de las zonas forestales y las mujeres, en el desarrollo, la
ejecución y la Planificación de la política forestal del
país.
A
su turno la denominada Agenda 21 señala como los Estados deben enfocar y
conducir los asuntos relacionados con el medio ambiente. La orientación
básica del plan es conciliar el desarrollo sostenible y la
protección del medio ambiente con el crecimiento económico. Sin
embargo, el capítulo 26 de la Agenda 21 está dedicado
exclusivamente a los Pueblos Indígenas y, como su título lo
señala, aspira al reconocimiento y al fortalecimiento del papel de las
Poblaciones Indígenas y sus Comunidades en la definición del
desarrollo sustentable. El objetivo del Capítulo 26 es fortalecer y
facilitar la participación de los pueblos indígenas en su propio
desarrollo y en las actividades de desarrollo externo que puedan afectarlos,
reconociendo el conocimiento tradicional único de los pueblos
indígenas en sobre ecología y desarrollo sostenible. Para el
cumplimiento de estos objetivos, se promueve una mayor participación
política de los pueblos originarios en las instancias de decisión,
para fortalecer el auto control sobre las tierras y recursos indígenas,
así como el reconocimiento de las prácticas de subsistencias
tradicionales y el reforzamiento de la legislación
nacional.
Dentro de las actividades recomendadas por la agenda 21 en la materia
están las siguientes:
- La
ratificación de los instrumentos internacionales relativos a los pueblos
indígenas;
- La
acción dentro de las Naciones Unidas y los Organismos Internacionales de
desarrollo, incluyendo apoyo técnico y Financiero que incorpore los
puntos de vista de los pueblos indígenas y de sus organizaciones en la
implementación y diseño de políticas de políticas;
y
- Adopción
fortalecimiento de políticas para proteger la propiedad intelectual y
cultural de los pueblos
indígenas.
Otras
partes relevantes de la Agenda 21 incluyen los capítulos 11 y 17, donde
se formulan recomendaciones respecto a la pesca tradicional de los pueblos
indígenas y sugiere la incorporación del conocimiento tradicional
concernientes a los ecosistemas dentro de los planes de manejo interno y el
reconocimiento de los derechos de subsistencia en las negociaciones
internacionales sobre recursos marinos. El capítulo 11 recomienda la
promoción de la participación indígena en las actividades
relacionadas con los bosques; programas para el fortalecimiento de la
organización a fin de facilitar la investigación y la
implementación de medidas para la protección de ecosistemas
forestales y la biodiversidad; la creación de reservas y áreas
protegidas, incluyendo los territorios tradicionales de los pueblos
indígenas; programas de apoyo a la participación de Pueblos
Indígenas en el manejo forestal y; apoyo a las organizaciones y
comunidades indígenas.
Los
instrumentos internacionales que se refieren específicamente a los
derechos indígenas sobre los derechos al Medio Ambiente, Desarrollo y
Participación son: Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (O.I.T), Declaración de Río sobre Medio Ambiente y
Desarrollo.
También
se han pronunciado al respecto los proyectos de Declaración de la ONU y
la OEA sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que se encuentran en
proceso de aprobación.
Los
Pueblos Indígenas también se han referido al derecho en la
Declaración de Kari–Oca, donde fue aprobada la Carta de la Tierra
de los Pueblos Indígenas.
1.4.1. Convenio
N°169 de la OIT
El
Convenio reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico, y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y tradiciones, dentro del marco
de los Estados en que
viven.
Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de Desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ellos ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles
directamente.
Los
gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se
efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a
fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas.
Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan....
Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos
recursos.
En
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,
los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serian perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier
daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.
A
petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles,
cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que
tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características
culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y
equitativo.
1.4.2. Borrador
de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas
El
Borrador de Declaración de los pueblos indígenas tienen derecho a
participar plenamente, si lo desean en todos los niveles de adopción de
decisiones, en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por
conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios
procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias
instituciones de adopción de
decisiones.
Los
pueblos indígenas, prosigue en lo pertinente el texto de
declaración, tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En Particular, los
pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar todos los
programas de salud, vivienda y demás programas económicos y
sociales que les afecten y, en lo posible, a administrar esos programas mediante
sus propias
instituciones.
Los
pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo o la
utilización de sus tierras, territorios y otros recursos, en particular
el derecho a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expresado con
libertad y pleno conocimiento antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a
sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación
con el desarrollo, la utilización o explotación de recursos
minerales, hídrico o de otro
tipo.
1.4.3. Declaración
de Río de Janeiro
Declaración
adscribe a la convicción de que las poblaciones indígenas y sus
comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un
papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Por tanto, los
Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e
intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del
desarrollo
sostenible.
Por
lo expuesto, la recomendación es que habría que reconocer,
respetar, registrar, desarrollar y, según procediera, introducir en la
ejecución de programas la capacidad autóctona y los conocimientos
locales pertinentes en materia de conservación y desarrollo sostenibles
de los bosques... en colaboración con los miembros de las comunidades
locales interesadas... los beneficios que se obtuvieran del aprovechamiento de
los conocimientos autóctonos deberían compartirse equitativamente
con esas
personas.
A
su vez, se promueve que los organismos de Naciones Unidas y otros organismos
internacionales de financiación de proyectos indígenas y de sus
comunidades, según procediera, tomen, entre otras, las siguientes medidas
para incorporar sus valores, opiniones y conocimientos, así como la
contribución excepcional de la mujer indígena, en políticas
y programas de ordenación de los recursos y de otra índole que
pudieran afectarles: b) Prestar asistencia técnica y financiera a los
programas de aumento de la capacidad a fin de apoyar el desarrollo
autónomo sostenible de las poblaciones indígenas y de sus
comunidades...
Al
prestar su plena cooperación a las poblaciones indígenas y a sus
comunidades, los gobiernos y, según procediera, las organizaciones
intergubernamentales, deberían proponerse el cumplimiento de los
objetivos siguientes:
(a)(ii)
El reconocimiento de que las tierras de las poblaciones indígenas y sus
comunidades deben estar protegidas contra actividades que presenten riesgos para
el medio ambiente, o que la población indígena de que se trate
considere improcedentes desde los puntos de vista social y
cultural;
(iv)
El reconocimiento de que la dependencia tradicional y directa de los recursos
renovables y los ecosistemas, incluido el aprovechamiento sostenible, sigue
siendo esencial para el bienestar cultural, económico y físico de
las poblaciones indígenas y sus comunidades;
(b)
Establecer, cuando proceda acuerdos para intensificar la participación
activa de las poblaciones indígenas y sus comunidades en la
formulación de políticas, leyes y programas relacionados con la
ordenación de los recursos en el plano nacional y otros procesos que
pudieran afectarles...
.
1.4.4. El
Proyecto de Declaración de la Organización de Estado Americanos
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
El
Artículo XXI del proyecto conceptualiza el Derecho al Desarrollo. En
virtud de dicho concepto los Estados miembros reconocen el derecho de los
pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto a los
valores, objetivos, prioridades y estrategias que presidirán y orientaran
su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por
el Estado nacional o por otros segmentos de la sociedad. En este orden de cosas,
se dispone que los pueblos indígenas tendrán derecho sin
discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio
desarrollo, de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a
través de sus formas propias, como sociedades distintivas, al desarrollo
nacional y a la cooperación internacional.
El
proyecto persigue garantizar la efectiva participación indígena en
la toma de decisiones, por lo mismo, salvo que circunstancias excepcionales
así lo justifiquen en el interés público, se instruye a los
Estados sobre la necesidad de tomar las medidas necesarias para que las
decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto
que
afecte derechos o
condiciones de vida de los pueblos indígenas, no sean hechas sin el
consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos, que
se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya
provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para
dichos pueblos.
Finalmente,
en el marco del proyecto de declaración en análisis, es un derecho
de los pueblos indígenas el acceder a restitución e
indemnización sobre base no menos favorable al estándar del
derecho internacional por cualquier perjuicio y a que se adopten medidas para
mitigar impactos adversos ecológicos económicos, sociales
culturales o espirituales.
1.4.5. Declaración
de Kari–Oca: Carta de la Tierra de los Pueblos
Indígenas
La
Declaración de Kari – Oca no es un instrumento internacional, pero
tiene especial relevancia pues da cuenta de las demandas indígenas en la
materia y permite contrastarla con los estándares fijados por los
instrumentos internacionales a cuya definición no han concurrido las
organizaciones indígenas, con la sola excepción del proyecto de
Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones
Unidas.
- Para
que los pueblos indígenas puedan asumir el control, la gestión y
la administración de sus recursos y territorios, los proyectos de
desarrollo deben basarse en los principios de la
libre
determinación y
la autogestión.
- Los
pueblos indígenas deben ser
autónomos.
La
declaración exige que se recabe el consentimiento indígena para
todos los proyectos que se ejecuten en sus territorios. En todo caso,
también es exigido que antes que la población dé su
consentimiento, se le dé plena y completa participación, en todas
las decisiones. Se le facilitará toda la información sobre el
proyecto y sus efectos. Si no se hace, se considerará que se ha
perpetrado un crimen contra los pueblos indígenas. La persona o las
terceras personas que violen este principio deberán ser enjuiciadas en un
tribunal mundial establecido a tal fin y ser controlado por los pueblos
indígenas. El proceso podría ser similar a los juicios celebrados
tras la segunda guerra mundial.
Concluye
la declaración:
“Tenemos
derecho a tener nuestras propias estrategias de desarrollo basadas en nuestras
prácticas culturales con una gestión transparente, eficaz y
factible, así como con viabilidad económica y ecológica.
Reconociendo la relación armónica de los pueblos indígenas
con la naturaleza, se deben respetar los modelos de desarrollo sostenible, las
estrategias de desarrollo y los valores culturales indígenas por ser
fuentes distintas y vitales de conocimientos”.
1.5.
Comentarios finales
- Como
se ha señalado, el respeto de los derechos indígenas sobre el
Medio Ambiente, el Desarrollo y la Participación requiere
estándares específicos que han tenido un interesante desarrollo en
el Derecho Internacional y, en el debate que se ha originado al respecto en la
comunidad internacional, dando lugar a una profusa producción de
declaraciones e instrumentos.
- La
mayoría de estos instrumentos internacionales, con la sola
excepción del Convenio 169 y la Convención sobre Biodiversidad de
Río de Janeiro – agenda 21, carecen de fuerza coactiva para
imponerse como derechos en los ordenamientos jurídicos internos, sin
embargo, constituyen un precedente que ha sido apropiado por las organizaciones
indígenas e incorporado a sus demandas desde las cuales presionan la
modificación de los cuerpos normativos en el Derecho Internacional y en
el Derecho Nacional. Estos estándares también han sido apropiados
por otras instancias internacionales como el Banco Mundial, siendo incorporados
a la gestión financiera de la entidad.
- Los
estándares incorporados por la legislación chilena al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental mediante el reconocimiento de la variable
antropológica no dan cuenta de la especificidad de los derechos
indígenas sujetos a protección durante el proceso de
evaluación, lo que la coloca a mucha distancia de los estándares
aprobados internacionalmente.
- La
legislación indigenista chilena presenta serios vacíos en el
reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas al Medio
Ambiente, al Desarrollo y a la Participación de modo que no constituye
una herramienta adecuada para complementar la Legislación Ambiental
General.
- El
no reconocimiento constitucional de los Pueblos Indígenas y la no
ratificación por parte de Chile del Convenio 169 de la O.I.T. frustran la
protección de los Derechos Indígenas permitiendo la prevalencia de
otros cuerpos normativos como el Código de Aguas, el Código de
Minería, Ley de Concesiones Eléctricas, la legislación
forestal, entre otros, por sobre la Ley Indígena.
2.
Los Pueblos Indígenas y el acceso a la
justicia
La
justicia y el acceso a la justicia constituye uno de los derechos humanos
más importantes y trascendentes para la vida cotidiana de los
indígenas, en esta perspectiva es necesario visualizar al menos dos
variables: el acceso a la justicia propia y la posibilidad de que el
ordenamiento del Estado en el que se inserten tales pueblos indígenas
posibilite el pluralismo jurídico a través del reconocimiento del
derecho consuetudinario.
La
mayoría de los Estados aceptan la costumbre indígena en diversas
formas (secundum, praeter y contra legem) con el sólo límite de
los derechos fundamentales. Sin embargo, se observa una mayor reticencia a
reconocer el derecho propio y permitir el ejercicio de una justicia propia por
parte de los Pueblos Indígenas.
Esta
es la situación de los pueblos indígenas en Chile, donde el
reconocimiento a la costumbre indígena está establecido en el
artículo 54 de la Ley 19.253 de 1993, Ley Indígena. Conforme a
esta normativa la costumbre hecha valer en juicio constituye derecho siempre que
sea invocada en causas en las que ambas partes pertenecen a la misma etnia y no
contravenga la Constitución Política de la República. En
materia penal, la costumbre sólo será considerada cuando pueda
servir de antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
responsabilidad.
La
prueba de la costumbre hecha valer en juicio puede ser acreditada a
través de todos los medios de prueba que franquea la ley común y,
especialmente, por un informe de peritos que deberá evacuar la CONADI a
requerimiento del
tribunal.
En
este marco, la ley finalmente acepta el uso de la lengua vernácula y la
presencia de un traductor cuando así lo solicite la parte interesada y
siempre y cuando se trate de diligencias en las que se requiera la comparecencia
personal del
indígena.
El
derecho a la justicia de los pueblos indígenas es un tema que ha cobrado
mucha relevancia en los últimos años, particularmente en el
derecho internacional, donde se le ha reconocido la mayor relevancia para
garantizar el goce de los derechos humanos de carácter colectivo de tales
pueblos. En este contexto, el Relator Especial de la Comisión de Derechos
Humanos sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, ha declarado que su
segundo informe será presentado a la Comisión de Derechos Humanos
en su quincuagésima novena sesión, se centrará en los
derechos humanos de los pueblos indígenas en el campo de la
administración de justicia, incluyendo cuando sea relevante, la
relación entre el derecho positivo y los sistemas jurídicos
consuetudinarios.
El
Relator especial hace esta declaración a partir de la constatación
de que los pueblos y las organizaciones indígenas se vienen quejando
desde hace mucho tiempo de la discriminación en su contra en los sistemas
de administración de justicia y, realizando una reflexión general
acerca de los fundamentos a que tales quejas obedecen expresa que las
estadísticas e investigaciones en la materia muestran que los
indígenas están representados desproporcionadamente entre las
personas detenidas, encarceladas o sentenciadas en los procesos de la justicia
penal. Con frecuencia los indígenas no tienen el mismo acceso a los
tribunales o a las diversas instancias administrativas que los no
indígenas. En algunas regiones hay serios problemas
lingüísticos en el fuero judicial cuanto los procedimientos
oficiales se llevan a cabo en un idioma distinto al que hablan las comunidades
indígenas. Finalmente, concluye, los sistemas judiciales nacionales no
reconocen generalmente el derecho consuetudinario practicado por estas
comunidades, creándose así fuentes de conflicto y desacuerdos que
pueden tener implicancias para los derechos humanos de los pueblos
indígenas.
En
Chile lo expresado ha quedado evidenciado con la aplicación en calidad de
experiencia piloto de la denominada Reforma Procesal Penal en la
Araucanía.
En
efecto, la Araucanía desde hace poco más de dos años ha
sido uno de los escenarios de aplicación de la reforma procesal penal.
Los objetivos del sistema eran implementar un sistema judicial más
rápido y efectivo. En Diciembre del 2002, a dos años de haberse
implementado la reforma, había sido cursada en la IX Región 92.265
denuncias por diversos delitos. Concluyeron con sentencias o soluciones
alternativas de resolución de conflicto 82.219 causas, esto es 89%. Se
habían efectuado 152 juicios orales, los que habían concluido con
un 93% de sentencias condenatorias. Habiéndose acortados lo tiempos de
tramitación, siendo el tiempo promedio de investigación 74
días y la fase indagatoria demora alrededor de 10
meses.
Estas
cifras parecen indicar que la reforma satisface las aspiraciones de efectividad
de sus impulsores. Sin embargo, las organizaciones mapuches acusan que desde que
comenzó a implementarse el sistema en la zona se ha intensificado y
consolidado la conflictividad. Esta normativa se ha aplicado a gran cantidad de
mapuches a los que se les imputan delitos como consecuencia del conflicto
territorial, en el marco de las recuperaciones de tierra y reivindicaciones de
derechos que ha propiciado el movimiento indígena. Hasta agosto del 2002
había 91 inculpados mapuches sometidos al proceso reformado y otro grupo
agregado a la justicia militar encausados por ley
antiterrorista.
Las
organizaciones mapuches y varios sectores del país han cuestionado la
aplicación de la Ley antiterrorista para procesar a los dirigentes
mapuches que son parte del “conflicto de tierras”, lo que significa
desplegar todo el poder punitivo del Estado para reprimir estas acciones
reivindicativas, dificultando aún más la defensa mapuche cuyo
conflicto históricamente ha estado en la base de la institucionalidad del
Estado y la imposición de la fuerza.
Recientemente
el tribunal Oral en lo Penal de Angol conoció y absolvió de cargos
a los Lonkos Pascual Pichún y Segundo Norín, y a Patricia
Troncoso, inculpados de cometer delito de incendios y amenazas terroristas a
fines del 2001 contra los fundos Nancahue y San Gregorio, en la comuna de
Traiguén, IX Región de la Araucanía, tras un años de
privación de libertad. Este es el primero de ocho juicios orales que se
desarrollarán en la región de la Araucanía y que tienen
relación con el conflicto de tierras mapuches, cuyo foco de mayor
conflictividad está radicado en las comunas de Tirúa, Galvarino,
Tariguén, Ercilla, Collipullli y Angol.
Se
suma al cuestionamiento una fuerte crítica a los fiscales, a quienes se
sindica como conocedores de la ley pero no de la realidad indígena. Las
críticas apuntan a relevar la inequidad del proceso cuando la autoridad
acusadora cuenta con total conocimiento de la institucionalidad y no así
de las peculiaridades del mundo indígena, dando lugar a conductas
arbitrarias y discriminatorias de estas autoridades contra los inculpados
mapuches.
2.1 .
El acceso a la justicia en el Derecho Internacional
A
efectos de tener ciertos parámetros y especialmente desde la perspectiva
de la promoción e información de los derechos de los Pueblos
Indígenas en Chile, nos remitimos al marco normativo internacional. Desde
el ámbito del derecho a la justicia, parece importante destacar los
siguientes derechos reconocidos en lo instrumentos internacionales,
principalmente en el Convenio 169 de la OIT y en la Convención Americana
de Derechos Humanos, a saber:
1.
Derecho al reconocimiento del derecho consuetudinario indígena al aplicar
la legislación nacional, en especial al aplicar sanciones penales, en las
que deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales, prefiriendo sanciones distintas al
encarcelamiento (artículos 8.1 y 10 del Convenio 169).
2.
Derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por
el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos (Art. 8.2 Convenio 169).
3.
Derecho al respeto a los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros cuando estos sean compatibles con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Art. 9.1,
9.2 del Convenio 169).
4.
Derecho a la protección contra la violación de sus derechos, y a
iniciar procedimientos legales para asegurar el respeto efectivo de sus
derechos. Para ello los Estados deben tomar todas las medidas para garantizar
que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en
procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, interpretes u
otros medios eficaces (Art. 12 del Convenio 169).
5.
Derecho a la igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
(Art. 26 y 2 del Pacto de Derechos Civiles; Art. 2 del Pacto de Derechos
Sociales).
6.
Derecho a un traductor. Toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a la garantía mínima de ser informada sin
demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
causas de la acusación formulada contra ella; y a ser asistida
gratuitamente por un intérprete, sino comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal. (Art. 14.3 letras a y f del Pacto de Derechos Civiles;
Art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
7.
Derecho a la defensa: disponer del tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su
elección, a ser asistida por defensor a su elección, al
nombramiento de defensor de oficio, gratuitamente si carecieren de medios
suficientes para pagarlo. (Art. 14 letras b y d, Pacto de Derechos Civiles; Art.
8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 19 N º 3 de
la Constitución Política Chilena).
La
aplicación y vigencia de tales principios en Chile está
determinado principalmente por el reconocimiento del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.
En
la actualidad no existe en el derecho chileno un reconocimiento del derecho
propio en los términos reconocidos por el artículo 8.2, 9.1 y 9.2
del Convenio 169. No obstante, es la aspiración de las organizaciones
indígenas particularmente mapuches obtener el reconocimiento legal del
derecho propio el “Az Mapu”.
2.2. Algunas
referencias generales acerca del az mapu o derecho mapuche y las
reivindicaciones mapuches para el reconocimiento del derecho propio
Previo
a la llegada de los españoles al interior del pueblo mapuche
existía un sistema para resolver conflictos, el cual estaba firmemente
establecido, pudiendo diferenciarse en él la forma en que se
resolvían los conflictos al interior del grupo y la forma en que se
relacionaban unos grupos con otros. Se desprende claramente del relato de los
cronistas la existencia de un sistema de regulación de conflictos y un
sistema para hacer alianzas y emprender acciones
comunes.
Sobre
este mismo punto, Guevara puntualiza:
“Es
fácil reconocer en las costumbres de los araucanos una serie de reglas
que se refieren a la seguridad común, a la manera de vengar los hechos
perjudiciales o de obtener por ellos una reparación, a los pormenores de
las uniones sexuales, a la sucesión i distribución de los bienes
del jefe i, en suma, a numerosos actos privados del
individuo".
Por
su parte, diversos autores mapuches han conceptualizado el Az Mapu o derecho
propio mapuche y reivindican su vigencia.
Az
Mapu es "la manera que tiene el Pueblo mapuche -por lo tanto, cada identidad
territorial en su diversidad- de entender, de dar impulso y desarrollar su
organización", "Es la Az Mapu lo que determina la continuidad de nuestra
manera de comprender el mundo, y por tanto establece nuestros conceptos de
organización cultural como visión totalizadora, pero que -
descrito en sus especificidades - implica desde luego lo denominado social,
político, territorial, jurídico, religioso,
cultural".
El
Az mapu está constituido por "las normas de conducta, tanto individuales
como colectivas, que debe observar el mapuche para mantener la armonía
cósmica. Es la esencia del ser, la imagen y semejanza de la naturaleza
Mapuche; señala el poder hacer y no hacer y la manera en que se deben
hacer las cosas, de tal forma que si no se hace lo que hay que hacer, se hace lo
que no se debe hacer, es decir, si se hace algo en forma indebida se
romperá el equilibrio cósmico en que vive el hombre y el Pueblo
Mapuche. De esta misma forma, una vez que el equilibrio está roto,
existen posibilidades de enmendar el error que llevó al rompimiento -ello
también está dicho en el Az Mapu- a través del principio de
la reciprocidad, uno de los valores fundamentales de la cultura mapuche. De
ahí que el hacer justicia en la cosmovisión mapuche equivale
entonces a restablecer el equilibrio
cósmico".
La
conceptualización del Az Mapu señalada no es acogida dentro del
sistema jurídico chileno, sin perjuicio de ello existe numerosa
bibliografía que da cuenta de cómo el pueblo mapuche a
través del tiempo ha aplicado su derecho propio, resolviendo conflictos
en el nivel local e incluso casos que han sido vistos en la justicia estatal, lo
que no es solo una situación que se ha dado en el pasado sino en la
actualidad.
El
sistema jurídico chileno no da cabida al derecho propio. Es en el
proyecto de la ley 19.253, cuya discusión contó con una amplia
participación indígena donde el pueblo mapuche pretende por
primera vez el reconocimiento del Az Mapu.
El
articulado del Proyecto de la Ley 19.253, contemplaba bajo el Título
Sexto "De la Justicia Indígena", Párrafo 1° "Del
Reconocimiento del Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indígenas", el
artículo 59 en los siguientes términos: Inciso 1° "Se
reconoce la existencia y validez del derecho consuetudinario y la costumbre de
los pueblos indígenas", inciso 2° "al aplicar la legislación
a estos pueblos deberán tomarse debidamente en consideración sus
costumbres y derechos". En este mismo Título, los artículos 90 y
subsiguientes bajo el Párrafo 3° "De los Jueces de Paz
Indígenas", reglamentaban esta institución minuciosamente y si
bien eran una figura híbrida por cuanto debían ser nombrados por
el Presidente de la República en terna presentada por la Corte de
Apelaciones respectiva a propuesta de las comunidades, el anteproyecto
introducía a través de esta figura la posibilidad real de
aplicación del derecho
propio.
Todo el articulado propuesto fue rechazado por el Parlamento, de tal forma que
los pueblos indígenas en Chile continúan rigiéndose por el
ordenamiento jurídico chileno, tanto en las normas de carácter
procesal como sustantivas, toda vez que no existe la posibilidad de que el
derecho sea aplicado por las autoridades y de acuerdo a las normas de
carácter sustantivo que surgen del derecho consuetudinario
indígena.
La
aplicación de justicia de acuerdo al derecho propio al interior de las
comunidades indígenas es una situación desconocida por la sociedad
chilena. Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico chileno, el
ejercicio de este derecho recibe sanción legal mediante la forma del
arbitraje al que se comenten voluntariamente los interesados. Sin embargo, en el
ámbito específico de la administración de justicia y
conforme al Artículo 73 Constitución Política de la
República de Chile, la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
La
resolución de conflictos por las autoridades propias mapuche, fundadas en
las normas del Az Mapu es, sin embargo, desde el punto de vista mapuche, parte
del derecho propio, reconocido, practicado y respetado por las comunidades, de
acuerdo a ellas se resuelven conflictos por las autoridades establecidas, se
aplica un procedimiento y se dictan sanciones que son cumplidas en la
convicción de estar haciendo uso del derecho propio.
Estas
circunstancias de vigencia intracomunitaria del derecho propio y las
limitaciones que se observan en el ordenamiento jurídico al respecto, han
determinado que en los últimos años las organizaciones y personas
mapuche comiencen a estructurar demandas que apuntan directamente a la necesidad
de reconocer en el ordenamiento jurídico chileno la vigencia del derecho
propio y la jurisdicción de las autoridades tradicionales
indígenas para darle aplicación. La aplicación de la
Reforma Procesal Penal en la IX Región de la Araucanía, y los
devastadores efectos que ha tenido para los mapuche, junto con dar visibilidad a
un problema de discriminación preexistente, ha llevado al movimiento
social y político mapuche a cuestionar cada vez más la
legislación del Estado Chileno, perfilándose con mayor claridad
las demandas autonómicas por el derecho propio que venían
perfilándose en la últimas décadas.
El
derecho a la autodeterminación; reconocimiento constitucional; el
reconocimiento de un Parlamento Autónomo Mapuche; restitución de
tierras y territorio; ratificación de los instrumentos internacionales
aplicables a los Pueblos Indígenas, especialmente el Convenio 169 de la
O.I.T.; respeto al sistema Normativo Mapuche ante la reforma del Código
del Procedimiento Penal; y retirada de las empresas forestales del Territorio
Mapuche, son las demandas formuladas por el Consejo De Todas Las
Tierras.
La
organización Ad Mapu, alude al derecho propio y su preexistencia en su
demanda por autonomía: "No estamos inventando nada, la autonomía
ya está, otra cosa es que el Estado no la esté reconociendo. Falta
el ordenamiento jurídico que permita ejercerla
constitucionalmente".
“Nosotros
queremos seguir existiendo como Pueblo. Queremos que siga nuestro idioma, que
siga existiendo Lonko y Machi. Queremos recuperar nuestros derechos como Pueblo,
queremos ser nosotros los que diseñemos y controlemos nuestro proyecto de
vida". Sentencia la Asociación Ñankucheo de
Lumaco.
La
generalidad de las organizaciones mapuches reivindican como derechos
fundamentales básicos: el derecho a ser reconocidos como pueblos; el
derecho a la tierra y territorios y el derecho a la libre determinación;
exigen el reconocimiento de sus sistemas jurídicos y de los
órganos mapuche de aplicación de justicia; denuncian el divorcio
claro que existe entre el sistema jurídico chileno y la norma
internacional vigente, según consta en la Declaración mapuche
acerca de los derechos fundamentales del Pueblo (Declaración de
Villarrica), producto del denominado “Gran Parlamento Mapuche”
realizado en esa ciudad el 7 de mayo de 2002, firmada por el Ayllarewe Xuf Xuf,
la Asociación Poyenhue de Villarrica, la Asociación
Ñancucheo de Lumaco, el Ñidol Lonko Ngulam Pi Kun Huilli Mapu, la
Coordinadora Mapuche de Neuquén y el Consejo de Werkenes del Lago
Budi.
- Código
de Aguas (D.F.L. Nº 1.222 de 1981): sus efectos respecto del reconocimiento
de los derechos ancestrales de aguas de las comunidades Indígenas del
Norte de
Chile
El
agua es un recurso fundamental para el desarrollo cultural y económico de
las comunidades indígenas, particularmente de las que integran los
pueblos del Norte del país: Aymara, Lickanantay, Quechuas y Collas.
Desde
comienzos del siglo XX a la fecha, las comunidades indígenas han sido
regularmente desprovistas de este recurso, proceso que ha generado el
desecamiento de vegas y bofedales, afectando gravemente la economía y
cultura indígena.
El
abogado experto en derechos de aguas Manuel Cuadra, refiriéndose a las
causas de la pérdida de aguas de uso ancestral de las comunidades andinas
señala: “Desde los albores del siglo XX, la principal causa de la
pérdida de las aguas de las comunidades aymaras y atacameñas del
norte de Chile, fue la desprotección jurídica en que éstas
quedaron como consecuencia de la subordinación del derecho
consuetudinario indígena al derecho positivo estatal, en un escenario de
creciente demanda de esos recursos para abastecer los centros mineros y las
ciudades de la
zona”.
La
leyes de la República han declarado las aguas bienes nacionales de uso
público, pero han establecido un régimen de apropiación del
recurso mediante la figura de “concesiones” efectuadas por el Estado
a los particulares. El título otorgado por la concesión, en
consecuencia, regula el uso y de esta manera se desconocen derechos provenientes
del uso consuetudinario del recurso el cual
per
se no genera derecho.
La
emergencia de las ciudades y el desarrollo minero son hitos que han determinado
una fuerte presión por el recurso agua en la zona norte del país,
donde atendida las condiciones climáticas de tipo desértico existe
una permanente escasez de recursos hídricos. El Estado a través de
sus política ha favorecido la demanda de los centros urbanos y mineros
por sobre la demanda indígena en lo que respecta al otorgamiento de
concesiones sobre las aguas.
El
mismo Cuadra da cuenta de esta política que se expresa en régimen
de concesiones que se impuso en los principales ríos de la cuenca del Loa
a partir de 1913. El régimen de concesiones quedó establecido en
un Reglamento relativo a las mercedes que se soliciten en el río Loa y
sus afluentes y en las aguadas y vertientes de la provincia de Antofagasta,
dictado con fecha 30 de Octubre de 1913 y modificado por Decreto N° 648 de
26 de marzo de 1920. Conforme a esta normativa, fueron concesionadas las aguas
de la subcuenca de los ríos San Pedro e Inacaliri, otorgadas al Mineral
de Chuquicamata y al Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia. Luego fueron
concesionados los principales afluentes de la subcuenca del río Salado,
ríos Linzor, Hojalar, Toconce y Salado, concedidas al Mineral de
Chuquicamata y a la Sanitaria SENDOS (hoy ESSAN S.A.) Posteriormente fueron
concedidas a estas mismas empresas y algunas mas, las aguas del mismo río
Loa.
La
privatización de las aguas indígenas y su apropiación por
particulares ajenos a las comunidades indígenas se agudizó con la
dictación - en 1981 - del Código de Aguas, D.F.L. Nº 1.222.
Este cuerpo legal constituye un derecho de aprovechamiento de las aguas, derecho
real que pasa a ser de propiedad del titular, quien puede usar, gozar y disponer
de su derecho en conformidad con la ley. Este derecho es transferible,
transmisible y prescriptible, y se constituye por un acto de autoridad,
independiente si el solicitante es dueño o no de la tierra donde
está ubicada el agua y si hace o no uso efectivo del recurso. A partir de
la puesta en vigencia del Código de aguas se produce un creciente proceso
de apropiación del recurso por particulares. En el caso de las
comunidades indígenas del norte del país, el recurso es apropiado
por las grandes empresas mineras. El auge minero de las últimas
décadas ha favorecido una masiva apropiación de las aguas, y ha
profundizado procesos de antigua data como el desecamiento de vegas y bofedales
y la migración indígenas de sus tierras de origen a las ciudades
de la costa, con el consiguiente abandono de las tierras altas. No obstante la
antigüedad de estos
procesos,
lo cierto es que han
alcanzado una dimensión crítica a partir de la década de
los 80.
Para
hacer frente a esta situación, se dictaron -a partir de 1990- dos cuerpos
legales en los cuales se han sustentado las reclamaciones de los Pueblos
Indígenas del Norte del País, para hacer efectivos sus derechos
ancestrales sobre las aguas existentes en sus territorios históricos.
- La
Ley N° 19.145 de 1992, que modificó el Código de Aguas y
limitó la exploración y explotación de aguas
subterráneas en zonas acuíferas que alimentan vegas y bofedales de
las I y II Regiones del país.
- La
Ley N° 19.253 de 1993, Ley Indígena, que contempla normas generales
de protección de los derechos de aguas de las comunidades
indígenas en general y de las comunidades Aymaras, Atacameñas y
otras del Norte del País en particular.
El
régimen de protección instaurado por la Ley Indígena para
resguardar los derechos indígenas sobre las aguas está establecido
en los artículos 20, 22, 64 y 3° transitorio inciso 2° de la
Ley Indígena.
El
artículo 20 la Ley Indígena crea el Fondo de Tierras y Aguas
Indígenas a través del cual se disponen de recursos para financiar
la constitución, regularización o compra de derechos de aguas o se
permite financiar obras destinadas a obtener el recurso
agua.
El
artículo 22 de la Ley Indígena, impone restricciones a la
enajenación del derecho de aprovechamiento de aguas de propiedad
indígena bajo ciertas circunstancias. Esta norma dispone que los derechos
de aguas para beneficios de tierras indígenas adquiridas con recursos del
Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, no podrán ser enajenados
durante un plazo de veinticinco años, contados desde el día de su
inscripción. Sin embargo, podrán ser enajenados con la
autorización de CONADI y previo reintegro al Fondo de Tierras y aguas del
valor del subsidio, crédito o beneficio recibido actualizado conforme al
Índice de Precios al Consumidor.
De
acuerdo a lo señalado, las aguas de propiedad de comunidades y personas
indígenas, sometidas al régimen de protección establecido
en el artículo 22, requieren dos requisitos copulativos: que beneficien
tierras indígenas de aquellas señaladas en el artículo 12
de la misma Ley Indígena, y que hayan sido adquiridas con recursos del
Fondo de Tierras y Aguas.
La
Ley protege estas aguas restringiendo su libre enajenación en los
siguientes término: Se prohíbe la enajenación por un plazo
de veinticinco años salvo autorización de CONADI y previo
reintegro de los recursos otorgados a la comunidad o persona beneficiaria con
cargo el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas.
Complementa
este régimen de protección el artículo 13 de la ley por
expresa remisión del mismo artículo 22, que dispone: “...En
todo caso será aplicable el artículo 13.”
El
alcance de esta disposición emerge de una interpretación
armónica entre ambos preceptos. Existiendo norma expresa en el
artículo 22 respecto a la enajenación de las aguas que benefician
tierras indígenas adquiridas con cargo al Fondo de Tierras y Aguas
Indígenas, la aplicación del artículo 13 se restringe al
embargo, constitución de gravámenes, adquisición por
prescripción, arrendamiento, comodato y otras formas de transferencia de
los derechos de uso, goce y administración del respectivo derecho de
aprovechamiento.
En
este contexto, debe entenderse que la aguas a que alude el artículo 22 no
podrán ser embargadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre
comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante,
podrán ser gravadas previa autorización de
CONADI.
En caso que el titular del derecho de aprovechamiento de las aguas identificadas
por el artículo 22 sean comunidades indígenas, no podrán
ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o
administración. El asunto es relevante pues se han presentado casos de
acreedores que han pretendido embargar las aguas atacameñas, tal es el
caso del Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), entidad de gobierno que
pretendía de esta forma hacerse pago de créditos
impagos.
El
artículo 64 de la Ley Indígena protege especialmente las aguas de
las comunidades Aymaras y Atacameñas, estableciendo normas especiales
para la constitución del derecho a favor de las comunidades que
pertenecen a dichos pueblos, pero no complementa las normas de
enajenación del derecho de aprovechamiento y las restricciones a la libre
circulación del mismo, que se rigen exclusivamente por el artículo
22, en los términos tratados en los párrafos precedentes. Dispone
el artículo 64 que serán bienes de propiedad y uso de las
referidas comunidades indígenas, las aguas que se encuentren en terrenos
de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes. Las
comunidades gozan de este derecho preferente de constitución, sin
perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al
Código General de
Aguas.
Establece, además, el mismo articulado que no se otorgarán nuevos
derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros
acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades
indígenas, debiendo en ese caso garantizarse el normal abastecimiento de
agua a las comunidades afectadas.
Por
su parte, el artículo 3° transitorio, inciso 2°, establece que
la Corporación y la Dirección General de Aguas,
establecerán un Convenio para la protección, constitución y
restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las
comunidades Atacameñas de conformidad al artículo 64 de la Ley
Indígena.
Estas
normas tienen la importancia que reconocen un derecho preferente de
constitución a favor de las comunidades indígenas del Norte
fundado principalmente en sus derechos ancestrales. En estas normas las
comunidades han fundado la regularización de sus derechos y exigido su
constitución, argumentando que en este caso -no existiendo derechos
constituidos con anterioridad a favor de terceros- el acto de autoridad que
otorga el derecho de aprovechamiento cumple un rol meramente
registral.
Sobre
el punto se explaya Cuadra: “... “Así, estos usos
consuetudinarios de agua “reconocidos - como derechos – de acuerdo a
la ley” pueden optar por la “regularización” cuando
reúnen los requisitos de legitimidad que establece el Art. 2°
transitorio del Código de Aguas: uso interrumpido de las aguas, libre de
violencia y clandestinidad y sin reconocer dominio
ajeno.”.
Acreditándose
estas circunstancias ante un Tribunal, añade el abogado, procede que
éste declare la regularización del derecho mediante una sentencia
judicial. A su entender, la regularización es un acto meramente
declarativo y no constitutivo, que vienen a constatar la existencia del derecho,
pero no lo constituye, sólo da certeza jurídica sobre la
titularidad del mismo y determina la modalidad de su ejercicio, regulando sus
características esenciales, esto es: caudal; punto de captación;
determina si se trata de derechos consuntivos o no consuntivos; de ejercicio
permanente o eventual; continuo, discontinuos o alternados, todo ello conforme
a las reglas del Código de
Aguas.
La
postura del abogado Cuadra y que traemos a colación en este
análisis tienen la fuerza que la misma logró imponerse, siendo
recogida por la jurisprudencia a propósito del programa de
regularización de derechos de aguas de las comunidades atacameñas
que el mismo llevó adelante y que permitió la
regularización de 70 derechos de agua a favor de las comunidades
atacameñas por un caudal de 2.278,8 litros por segundo, todos de
naturaleza consuntiva, permanentes y continuos. La regularización de
estos derechos tiene una importancia fundamental para el Pueblo Lickanantay o
Kunza, pues representan el 85% de las aguas usadas por las comunidades
indígenas de la Provincia El
Loa.
Sin
embargo, la legislación indígena presenta vacíos. En
efecto, no reconoce el derecho preferente de los atacameños sobre sus
aguas ancestrales y supedita el reconocimiento a los derechos de terceros
constituidos con anterioridad. Tampoco se resguardan las formas de uso
tradicional de los derechos de aguas tal y como lo considera el derecho propio
Kunza, por el contrario se favorece la apropiación individual del recurso
y su libre disponibilidad.
Estas
circunstancias favorecen situaciones que vulneran los derechos atacameños
sobre sus aguas, sobre otros recursos naturales que dependen del recurso
hídrico y, en general, sobre su ecosistema.
Marco
Cabana nos ilustra sobre esta problemática dando cuenta que, en la
actualidad, los derechos aymaras sobre las aguas están siendo amenazados
por la ejecución del proyecto de explotación de pozos del
río Lauca, que se lleva a cabo desde el año 1992 dentro del Parque
Nacional Lauca. La Dirección de Riego ha perforado un total de 10 pozos
en el río Lauca y en el río Vizcachani para aprovechar el recurso
hídrico subterráneo. Los estudios de dicha dirección -1992
y 1993- determinaron la existencia en el altiplano de Putre, de un gran embalse
subterráneo de naturaleza dendrítica. Los pozos permitirían
el acceso a dichos caudales de explotación. Sin embargo, la
cercanía de los pozos a los Ríos Lauca y Vizcachani determina que
un porcentaje del caudal provendría de las napas subterráneas y el
resto del caudal de los ríos donde se ha efectuado las
perforaciones.
Asimismo,
prosigue el mismo autor, los derechos aymaras sobre las aguas están
siendo afectados por el proyecto impulsado por el Ministerio de Obras
Públicas para que se perforen pozos con el fin de extraer las aguas de la
cuenca del río Lauca y abastecer con este recurso a la ciudad de Arica, y
superar el déficit de agua que existe en esa ciudad. En el año
1992, en los inicios del proyecto las organizaciones aymara de Putre se
opusieron a su ejecución. En el año 1998, nuevamente el proyecto
toma vigencia porque el objetivo de extraer las aguas de los pozos
tendría otro beneficiario, el valle de Azapa. Faltando sólo 15
días para entregar las observaciones ante la CONAMA, las organizaciones
aymara se reúnen y logran oponerse al proyecto en septiembre de 1998,
tomando como antecedentes el impacto del proyecto sobre el bofedal que se
sitúa cercano al pozo N°4 y los efectos negativos de la
explotación de los pozos en las vertientes de la precordillera y del
altiplano.
Por
lo expuesto y para la efectiva protección de los derechos, es necesario
complementar las normas de protección de los derechos de aguas
establecidas por la Ley Indígena con aquellas que protegen los
ecosistemas de los cuales depende ancestralmente su economía, y que se
surten de las aguas que han usado consuetudinariamente. Tal es el caso de
bofedales, vegas y aguadas, los que constituyen zonas húmedas, cuya
importancia biológica está protegida por el derecho interno y el
derecho internacional.
Los
bofedales, constituyen humedales especializados, decisivos para la supervivencia
de las comunidades atacameñas y la preservación de su ecosistema.
Por tanto, la extracción de las aguas que alimentan bofedales, vegas y
aguadas con fines distintos al uso ancestral de las comunidades indígenas
se encuentra prohibida por el derecho.
Para
proteger las zonas húmedas Chile ha suscrito y ratificado sendas
Convenciones Internacionales que se encuentran vigentes en la legislación
interna. Estas Convenciones son las siguientes:
- Convención
sobre Zonas Húmedas de Importancia Internacional, especialmente como
Hábitat de Aves Acuáticas, suscrita en Irán el 2 de febrero
de 1971, suscrita y ratificada por Chile, publicada como Ley de la
República en el Diario Oficial del 11 de Noviembre de 1981.
- Convención
para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas de
América, acordad en Washington en 1940, suscrita y ratificada por Chile,
publicada como Ley de la República en el Diario Oficial del 4 de Octubre
de 1967.
- Convención
sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de UNESCO,
acordada en París en 1972, suscrita y ratificada por Chile, publicada
como Ley de la República en el Diario Oficial del 12 de Mayo de
1980.
Sin
lugar a dudas la más relevante de todos estos cuerpos legales para los
efectos de protección de los bofedales es la Convención sobre
Zonas Húmedas de Importancia Internacional de 1971, básicamente
por su especificidad. La convención ampara aquellos humedales que se
inscriben en una lista de humedales de importancia internacional y que adquieren
tal carácter a petición de los mismos Estado
contratantes.
También imponen a los Estados la obligación de favorecer la
conservación de las zonas húmedas creando en ellas reservas
naturales.
En la segunda región constituye sitio RAMSAR el sistema
hidrológico de
Soncor.
A
su vez, las normas de la Convención para la Protección de la
Flora, Fauna y Bellezas Escénicas de América o Convención
de Washington, imponen a los Estado partes la obligación de crear parques
nacionales, reservas naturales, monumentos naturales y/o reservas de regiones
vírgenes en todos aquellos casos en donde sea factible la creación
y otorga una amplia protección a estás
áreas.
Por
su parte, la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial,
Cultural y Natural otorga protección a los lugares naturales o las zonas
naturales estrictamente delimitada que tenga un valor universal excepcional
desde el punto de vista de la ciencia y de la
conservación.
En
particular, las dos primeras convenciones configuran un marco normativo que
imponen en el derecho interno obligaciones precisas de considerar estas zonas
húmedas como monumentos naturales o santuarios y dotarlos de la debida
protección para garantizar su conservación.
La
Constitución Política de la República de Chile otorga rango
constitucional a los tratados internacionales suscritos por Chile y que se
encuentran
vigente.
Los tratados internacionales citados han sido ratificado por el parlamento
chileno y fueron promulgados y publicados como ley de la República, por
lo que están plenamente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Respecto a la naturaleza de estos tratados, no puede sino estimarse que se trata
de tratados de derechos humanos. Así han sido considerados en el derecho
internacional y en la Constitución chilena que incorpora entre las
garantías individuales el deber del Estado de tutelar la
preservación de la
naturaleza.
Estas garantías constitucionales, se imponen como reglas de superior
rango al Código de Aguas y a la legislación civil, por lo tanto,
priman sobre estas últimas.
Conforme
a esta normativa, y frente a la amenaza de los derechos ancestrales de agua de
las comunidades indígenas, la protección de los mismos puede ser
objeto de amparo constitucional - recurso de protección - acción
que se sustenta en las normas de las convenciones antes citadas y el
artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la
República. Existen, además, antecedentes suficientes para
argumentar que la privación del derecho amenaza el derecho a la vida de
las comunidades afectadas y, por tanto, viola el artículo 19 N° 1 de
la Constitución Política de la
República.
La
reclamación constitucional está destinada a impedir la
apropiación del derecho por terceros y hacer primar el derecho a la vida
y al medio ambiente por sobre el derecho privado y el Código de
Aguas.
Agotada
la instancia constitucional, se podrá recurrir a la justicia
internacional, específicamente a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la base de los mismos argumentos, señalando que en la
especie se ha amagado el derecho a la vida y el derecho al medio
ambiente.
El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Ambiental
Internacional, reconocen la necesidad de los Pueblos Indígenas de recibir
protección especial, lo que requiere la adopción de medidas
cautelares a fin de proteger su derecho a la vida y su derecho a un medio
ambiente
sano.
Lillo, Rodrigo. Conflictos ambientales en territorios indígenas. 2002.
Disponible en: www.derechosindigenas.cl
Principio 22.
Artículo 12, literal d.
Agenda 21, Capítulo 26, párrafo 3, literales a y b).
Declaración al Diario Austral de Temuco. En: Chihuailaf, Elicura. Recado
confidencial... Op. cit.: 108.
Ad Mapu, Declaración realizada en Temuco. En: Chihuailaf, Elicura. Recado
confidencial... Op. cit.: 108.
Declaraciones de Alfonso Reiman. En: Chihuailaf, Elicura. Recado confidencial...
Op. cit. : 160.
http://www.derechosindigenas.clComentario
profesor Carlos Aldunate: Este discurso está bien, pero si no somos
capaces de explicitar, explicar y reducir a conceptos el ad mapu en lo referente
a la justicia, no nos oirán. La verdad es que no conocemos –o al
menos yo no conozco- y no puedo explicar el ad mapu respecto de la justicia.
Los textos que existen, especialmente los de Guevara y algunas memorias de
prueba muy antiguas de Derecho U Chile, no dan para sostener un buen argumento
sobre este punto. Obviamente que no pongo en duda el ad mapu ni su existencia,
pero creo que faltan estudios, muchos estudios, y pienso que ellos nos
traerían muchas sorpresas.
La jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido
reconocida por Chile a través de la suscripción de la carta que
rige la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), de la cual el
país forma parte. Sobre esta línea argumental véase
Aborígenes Lhaka Honhat vs. El Estado de la República Argentina.
www.cedha.org.ar
(sección amicus curiae).