Portada Anterior Siguiente Índice | CAPÍTULO SÉPTIMO: EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHO INDÍGENAS EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, EL SISTEMA PROCESAL PENAL Y LA LEGISLACIÓN DE AGUAS

CAPÍTULO SÉPTIMO:
EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHO INDÍGENAS EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, EL SISTEMA PROCESAL PENAL Y LA LEGISLACIÓN DE AGUAS


  1. El sistema de evaluación de impacto ambiental en Chile y los derechos de los pueblos indígenas respecto al medio ambiente, el desarrollo y la participación[469]
La preocupación internacional y nacional por la protección del Medio Ambiente es un fenómeno creciente, que ha desarrollado una amplia conciencia colectiva sobre la necesidad de darle efectiva protección. En los últimos años esta preocupación se ha traducido en la adopción de normas jurídicas específicas tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional.

No obstante, el desarrollo de esta normativa es aún incipiente. El reconocimiento del derecho al medio ambiente y como contrapartida al desarrollo ha puesto en el tapete el gran desafío de compatibilizar ambos conceptos y transitar hacia el logro de un desarrollo ambientalmente sano y sustentable, que promueva el bienestar humano y la participación, renegando de concepciones meramente economicistas del desarrollo.

Tratándose de los Pueblos Indígenas el tema es particularmente sensible, habida consideración de que los pueblos indígenas, sus culturas y medios de subsistencia están íntimamente ligados a sus tierras y territorios. En este contexto, la degradación del medio ambiente en las tierras y territorios indígenas es particularmente desbastador. Así lo ha demostrado la historia contemporánea que da cuenta de una larga lista de proyectos de desarrollos cuyos efectos sobre las culturas, tierras y territorios indígenas han sido realmente desastrosos. Degradación ambiental masiva, fragmentación cultural, relocalización y pérdida de recursos naturales necesarios para la subsistencia, son algunos de los efectos que suelen arrojar los proyectos que en nombre del desarrollo se ejecutan en los territorios indígenas.

El conflicto se agudiza en aquellos Estados cuyas economías se centran en la explotación de materias primas y recursos naturales. En estos países, la presión por la explotación de estos recursos es muy fuerte y coincide que la mayor concentración de estos recursos se encuentra precisamente en territorios indígenas, hasta la fecha menos explotados fundamentalmente por su dificultad de acceso. Allí, se suelen aplicar políticas asimilacionistas y/o integracionistas que entran en colisión con los derechos de los Pueblos Indígenas y sus comunidades.

Esta es la percepción que hoy emerge de la demanda indígena y que se ha traducido en la reformulación del concepto de desarrollo por parte de los Pueblos Indígenas. Así quedó expresado en la declaración de Kari - Oca donde las 700 delegaciones indígenas reunidas en lo que se llamó “La Cumbre de la Tierra” manifestaron su rechazo a la definición actual de desarrollo[470] y concluyeron que la noción eurocéntrica de la propiedad está destruyendo a los pueblos indígenas, siendo necesario para contrarrestar esta situación volver a su propia visión de mundo, de la tierra y del desarrollo[471].

A partir de estas constataciones y de la creciente convicción de que los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas son una irreemplazable contribución al desarrollo sostenible, la comunidad internacional y muchos Estados han comenzado a preocuparse más seriamente del impacto que genera el desarrollo sobre los Pueblos Indígenas, sus culturas, tierras y territorios.

Esta preocupación se ha manifestado en el surgimiento de una incipiente normativa que ha comenzado a generar estándares específicos para resolver la problemática del impacto ambiental de proyectos o actividades cuya área de influencia afecta Pueblos Indígenas, sus tierras y/o territorios.

Este acápite indaga en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental vigente en Chile, establecido por la Ley General de Bases del Medio Ambiente N° 19.300 de 1994 y su respectivo Reglamento, analizando el tratamiento que en ese marco normativo se da a la denominada “variable antropológica”. El análisis se completa con el estudio de las normas jurídicas que en el derecho interno reconocen a los Pueblos Indígenas derechos específicos sobre el medio ambiente, el desarrollo y la participación. Finalmente, se analiza el reconocimiento de los derechos indígenas al medio ambiente, el desarrollo y la participación en el Derecho Internacional y la evolución de estándares producido en el debate legislativo a que ha dado origen la comunidad internacional.

1.1. El sistema de evaluación de impacto ambiental

El proceso de evaluación de impacto ambiental aspira a ser un instrumento preventivo de gestión, destinado a identificar y corregir con la debida antelación los impactos ambientales adversos que resulten de la intervención humana al medio ambiente y optimizar los impactos positivos que pudieran derivarse de dicha acción.

Durante el proceso de evaluación de impacto se debe asegurar que los recursos y elementos susceptibles de ser afectados se identifiquen para evaluar efectivamente el impacto sobre los mismos.

Conforme a lo indicado, el sistema pretende ser un instrumento preventivo de efectos adverso y a la vez un instrumento de gestión que entregue a la autoridad todos los antecedentes necesarios para orientar la toma de decisión respecto a la ejecución o suspensión de un proyecto sometido a evaluación.

El sistema de evaluación de impacto ambiental, al menos en términos teóricos, ha sido concebido como una herramienta de protección medio ambiental cuyo fin último es asegurar el desarrollo sostenible.

Desde esta perspectiva el sistema de evaluación de impacto ambiental se asocia al concepto de desarrollo, lo que nos obliga a escudriñar sobre el concepto de desarrollo que sustenta el sistema de evaluación de impacto ambiental.

En la actualidad el concepto de desarrollo como ya señaláramos no sólo tiene un significado económico o de crecimiento material, sino que también persigue la realización plena del ser humano, la que se obtiene a partir de un ambiente sano, donde la población crece y obtiene los recursos necesarios para su adecuada subsistencia.

De esta conjugación armónica entre desarrollo y protección del medio ambiente surge el concepto de desarrollo sostenible. Las definiciones de desarrollo varían desde aquellas que conciben el desarrollo sostenible como aquel que persigue la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para alcanzar sus propias metas, a aquellas más contemporáneas que conciben el desarrollo sostenible como un proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección ambiental. En la base de ambos conceptos surge la obligación de no sobrepasar la capacidad de recuperación del ecosistema ni de absorción de desechos por parte del ambiente.
El desarrollo sostenible persigue compatibilizar las políticas ambientales con otras prioridades de gobierno como son el crecimiento económico, la equidad social y la protección y/o administración eficaz y eficiente del ambiente.

La expresión ambiente refiere al sistema natural o transformado en que vive la humanidad. Cuando este sistema se altera se habla de impacto. El Impacto ambiental constituye la alteración significativa de los sistemas naturales y transformados y de los recursos que alberga, provocado por acciones humanas.

En esta dimensión ambiental se integran sistemas físicos, biológicos y humanos que son potencialmente objeto de protección. El sistema físico, alude al clima, agua, aire, suelo, ruidos; Sistemas Biológicos, fauna, flora y ecosistemas; Humanos, población, cultura, aspectos socioeconómicos, valores patrimoniales, históricos y calidad del paisaje.

Las actividades de transformación a estos sistemas naturales o transformados son múltiples, citamos a modo de ejemplo: Caza y recolección, urbanización, pesca, minería, transporte, telecomunicaciones, energía, agricultura, ganadería, silvicultura, industria, turismo, etc.

La pregunta clave a la que el sistema debe responder, finalmente, es establecer cuales son las alteraciones que en el medio ambiente generan las actividades antes referidas y precisar cual de dichas alteraciones son consideradas molestas.

Existe consenso que la dimensión ambiental debe analizarse en un sentido amplio, tanto en sus aspectos naturales (suelo, flora, fauna) como de contaminación (aire, agua, suelo, residuos), de valores paisajísticos, de alteración de costumbres humanas y de impactos sobre la salud de las personas. Es precisamente en la alusión a “alteración de costumbres humanas” donde el sistema introduce en la evaluación la variable antropológica que en este marco ampara la evaluación de impacto a Pueblos, tierras y/o territorios indígenas.

Los puntos de inflexión que plantea el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en relación al reconocimiento de los Derechos de los Pueblos Indígenas sobre su desarrollo son diversos, pero los más críticos son: La participación de los Pueblos Indígenas en las decisión de intervenir los territorios indígenas y en el concepto de Desarrollo que sustenta el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a cuya definición no han concurrido los Pueblos afectados. La introducción de una variable antropológica en el sistema de evaluación aspira a prevenir o mitigar efectos adversos en comunidades o territorio indígenas, pero supone una concepción respecto al carácter de estas “comunidades humanas”, las que se autoidentifican como Pueblos y aspiran por tanto al reconocimiento de derechos específicos, de carácter colectivos, que les garanticen el control sobre sus territorios y los recursos que alberga. Volveremos sobre el punto en el análisis de los derechos de los Pueblos Indígenas.

A continuación nos concentraremos en analizar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental vigente en Chile, los estándares reconocidos para evaluar, prevenir y mitigar los impactos del desarrollo en el medio ambiente y, en particular, aquellos que definen la variable antropológica. Asimismo, analizaremos las normas de participación ciudadana y sus efectos en el derecho de participación de los afectados.

1.2. El sistema de evaluación de impacto ambiental en el Derecho Interno Chileno

1.2.1.Reconocimiento del derecho al medio ambiente en la Constitución Política de la República

Las bases normativas del derecho al medio ambiente están establecidas en la Constitución política de la República, por lo que forman parte de un acuerdo institucional de largo plazo expresado en el cuerpo jurídico de mayor rango dentro del ordenamiento jurídico chileno, el que adhiere en este punto a aquellas concepciones que conciben el Derecho al Medio Ambiente como un Derecho Humano.

El asunto adquiere especial relevancia si consideramos que conforme a los dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política de la República, se le reconoce el rango de normas constitucionales a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigente, cuyas normas se aplican con supremacía respecto de otras de inferior rango. En este escenario, los tratados con incidencia en materia medio ambiental ratificados por Chile y que se encuentren vigentes tienen este rango, como son:

Cabe, en todo caso, precisar que las normas medio ambientales contenidas en los instrumentos antes referidos tienden a proteger la biodiversidad y tendrán incidencia en el reconocimiento de derecho de los pueblos indígenas en la medida que sean invocadas para proteger ecosistemas que presenten las características de biodiversidad que exigen los textos aludidos, pero no resuelven conflictos ambientales derivados de impacto en territorios que carecen de esa riqueza biótica.

El artículo 19 N° 8 de la carta fundamental asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Impone al Estado el deber de velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Faculta al legislador para establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades con el objeto de proteger el medio ambiente.

De conformidad a la normativa citada los contenidos específicos del derecho son los siguientes:

Es la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada el 9 de marzo de 1994, la que le da contenido y desarrollo jurídico a la garantía constitucional.

En el Artículo 2° define expresamente los derechos reconocidos constitucionalmente, a saber:
b) conservación del patrimonio ambiental: usos y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración.

p) preservación de la naturaleza: conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar la manutención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país.

q) protección del medio ambiente: conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro.

m) medio ambiente libre de Contaminación: aquel en que todos los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

Es importante resaltar que por expresa disposición de la norma constitucional, otros derechos y libertades públicas pueden ser limitados en su ejercicio para dar protección a los derechos concernientes a la protección del medio ambiente. Esta disposición amplía las facultades del legislador para crear la institucionalidad adecuada que permita solucionar o evitar problemas ambientales.

1.2.2. La Ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente

Los objetivos del proyecto fueron establecidos en el mensaje presidencial, y a algunos de ellos hicimos referencia en el acápite anterior:

Ya se hizo alusión a la garantía constitucional y sus alcances, nos referiremos a las otras materias tratadas en este cuerpo normativo que es la Ley 19.300.

a) Institucionalidad medio ambiental

La Evaluación de Impacto Ambiental en Chile se sustenta sobre la base de la responsabilidad del ejecutor del proyecto sometido a evaluación. Corresponde la titular del proyecto efectuar la Declaración de Impacto Ambiental o el Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, pudiendo realizar por sí mismo o contratar la ejecución del instrumento a terceros.

Las instituciones públicas no están a cargo de realizar los instrumentos de evaluación, actúan como orientadoras y revisoras.

La administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se sustenta en la institucionalidad ambiental vigente para el país y que se establece en distintos cuerpos normativos. La institucionalidad creada por la Ley 19.300, es complementaria de la normativa vigente.
La ley crea la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA). Se trata de un servicio público, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuyos órganos de gestión son: el Consejo Directivo, la Dirección Ejecutiva, el Consejo Consultivo y las Comisiones Regionales del Medio Ambiente. Es un ente a cargo de coordinar y fiscalizar la aplicación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, utilizando las capacidades instaladas en los distintos sectores del Estado y fortaleciendo las competencias ambientales que estos servicios ya poseen. Corresponde a la Dirección Ejecutiva de CONAMA la instalación del sistema, garantizar el funcionamiento del mismo y la actuación en caso de conflictos o desacuerdos durante el proceso de evaluación ambiental, siendo de su competencia resolver los recursos de reclamación que se presente con ocasión de una Declaración de Impacto Ambiental. A su vez, crea una Consejo Consultivo de CONAMA cuyas atribuciones lo vinculan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en la fijación de normas, elaboración de reglamento de interés para el buen funcionamiento del sistema, y a través de las consultas que se le formulen por parte del Consejo Directivo de CONAMA sobre desacuerdos en las revisiones. Excepcionalmente, la CONAMA debe calificar instrumentos de evaluación de Impacto Ambiental, ello ocurre cuando el proyecto afecta a dos o más regiones.

Las Comisiones Regionales del Medio Ambiente (COREMAS) son las que califican los documentos respectivos, luego de recibir las evaluaciones sectoriales de cada una de las instituciones y servicios públicos competentes; los comentarios y observaciones de las organizaciones comunitarias y de las personas directamente afectadas, formuladas a través del proceso de participación ciudadana. Las COREMAS son entidades regionales desconcentradas de CONAMA, dirigidas por un Directorio Regional presidido por el Intendente e integradas por el Director Regional de la entidad, por los Secretarios Regionales Ministeriales de las carteras que componen el Consejo Directivo de la CONAMA. Estas entidades poseen un Comité Técnico integrado por los Directores Regionales de los Servicios con competencias legales frente al proceso de revisión de los estudios y declaraciones de impacto ambiental.

Como ya fuera señalado el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental incorpora a las instituciones sectoriales, Ministerios y Servicios, que tienen competencia legal en materia medio ambiental y que son susceptibles de ser afectadas por el proyecto sometido a evaluación, las que deben pronunciarse sobre el proyecto. El sistema impone la formula de “ventanilla única” e insta porque los distintos entes coadyuven a una decisión única y coordinada. A través de esta modalidad de la “ventanilla única”, se aprueba el estudio o la declaración de impacto ambiental y se entregan por parte de los distintos servicios los permisos de carácter ambiental que corresponda emitir de conformidad a lo dispuesto en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

b) Instrumentos de gestión ambiental

Los instrumentos de gestión medio ambiental están establecidos en el título II de la Ley 19.300 y corresponden a los siguientes:

- Educación e investigación

En este ámbito la ley impulsa la transmisión de conocimientos y la enseñanza de conceptos de protección medio ambiental en los distintos niveles del proceso educativo. Se persigue desarrollar en la población la comprensión y toma de conciencia de los problemas ambientales, difundiendo valores y generando hábitos y conductas que tiendan a prevenirlos y resolverlos.

Para promover la investigación en problemáticas asociadas al medio ambiente, el legislador dispuso que los fondos de investigación científica, desarrollo tecnológico y social que tengan asignados recursos en la Ley de Presupuesto puedan, sin perjuicio de sus fines específicos, financiar proyectos relativos al medio ambiente.

- Sistema de evaluación de impacto ambiental

El sistema de evaluación de impacto ambiental es el instrumento de gestión ambiental por excelencia, según quedó establecido en las consideraciones generales precedentes.

El sistema de Evaluación de Impacto Ambiental identifica los proyectos o actividades humanas susceptibles de generar impacto ambiental y los obliga a someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental establecido en la Ley 19.300, en análisis.

A través de este mecanismo la autoridad busca informar la decisión gubernamental en torno a permisos o pronunciamientos de carácter ambiental que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto a proyecto o actividades en proceso de evaluación, instaurando el llamado sistema de “ventanilla única” para el otorgamiento de dichos permisos o autorizaciones, conforme al procedimiento establecido en el mismo cuerpo normativo y al que nos referiremos más adelante.

Los instrumentos específicos de evaluación de impacto ambiental son:

Ambos son instrumentos de evaluación de carácter preventivo que tienen por objeto predecir o anticipar los efectos negativos o adversos que generara un proyecto o actividad sobre el medio ambiente, a fin de adoptar las medidas necesarias para su mitigación, compensación o reparación.

Sin embargo, este carácter preventivo se frustra por la existencia de normas que en la misma ley favorece la concreción del proyecto en proceso de evaluación autorizando su ejecución incluso antes de estar aprobado el proyecto y concluida la evaluación de impacto del mismo. En efecto, existe una autorización expresa en la ley que permite la ejecución del proyecto previa constitución de una póliza de seguro. Otra circunstancia que cuestiona el carácter preventivo de los instrumentos de gestión en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, es el hecho de que la autorización administrativa faculta a la ejecución del proyecto aún cuando estén pendiente los recursos de reclamación en la instancia judicial y no existe norma legal que suspenda la ejecución del proyecto mientras estén pendientes los recursos judiciales. Asimismo, el hecho de que el Estudio de Impacto Ambiental sea responsabilidad del mismo titular del proyecto sometido a evaluación, perjudica la posibilidad de anticipar efectivamente los efectos negativos o adversos del proyecto.

Los proyectos o actividades susceptibles de causar daño ambiental y que deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental están establecidos taxativamente en la Ley[472]. El carácter taxativo de dicha enumeración ha significado en algunos casos ampliar y en otros restringir arbitrariamente los horizontes del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental generando ambigüedad en la aplicación e interpretación de la ley.

No todo proyecto o actividad humana está sometida al sistema, aún cuando generen gran impacto como son, por ejemplo, los caminos públicos. Estos sólo son sometidos al sistema de evaluación de impacto ambiental cuando puedan afectar áreas protegidas.

El titular de un proyecto o actividad de las enumeradas deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda. Sin embargo, aquellos proyectos o actividades no comprendidos en esta enumeración podrán someterse voluntariamente al sistema.

La ley no determina cuando se efectúa una Declaración de Impacto Ambiental ni cual es su contenido. A diferencia, sí se establece cuando es necesario efectuar un Estudio de Impacto Ambiental y las materias que deben ser consideradas por el instrumento, en consecuencia, los alcances normativos de la Declaración de Impacto Ambiental surgen residualmente del análisis del Estudio de Impacto Ambiental.

De conformidad al Art. 2 letra i) de la Ley el Estudio de Impacto Ambiental es un documento que describe pormenorizadamente el proyecto o actividad que se pretende llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación o interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.

Una vez que se ha determinado si un proyecto o actividad debe ser sometido al sistema, se determina si se requiere de un Estudio de Impacto Ambiental y en caso negativo si procede hacer una Declaración de Impacto Ambiental, como instrumento de evaluación. Para el sistema chileno es clave la definición de impactos significativos, el proyecto o actividad es sometido a una etapa de definición del ámbito de acción del mismo que permite prever si los criterios ambientales serán afectados significativamente en función de las características propias del proyecto o de la particularidad del ambiente donde se pretende ejecutar. Dispone el legislador, que los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental requieren la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias señalados expresamente en la legislación, indicando entre ellos, reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos[473];

Es la circunstancia antes citada la que introduce la denominada “variable antropológica” y que hemos resaltado con negrillas. Esta variable para determinar si requiere de un estudio de Impacto o una Declaración está sujeta también a una evaluación respecto a la envergadura de la alteración.

En consecuencia, si no se afecta significativamente el ambiente en los términos antes señalado, se solicita al titular del proyecto efectuar una Declaración de Impacto Ambiental donde se indique que el proyecto o actividad cumple con toda la normativa ambiental y que no impactará significativamente el medio ambiente. El proponente, si lo estima conveniente, podrá proponer voluntariamente acciones para mejorar el ambiente, las que pasarán a tener el carácter de obligatoria una vez que son presentadas y revisadas por las instituciones competentes.

Habiendo sido determinado que un proyecto altera significativamente el Medio Ambiente, es necesario efectuar un Estudio de Impacto Ambiental.

Los contenidos mínimos detallados para la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental[474], conforme con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 antes citados están establecidos en el Reglamento de Impacto Ambiental, recientemente modificado. Aprobadas por Decreto Supremo N° 95/2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, publicado en el diario oficial el sábado 07 de diciembre de 2002. El artículo 2° aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Este texto introduce modificaciones al reglamento vigente en lo que respecta a la variable antropológica determinando sus estándares específicos y dispone que en ésta serán consideradas las características étnicas; y las manifestaciones de la cultura, tales como ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones, celebraciones, festivales, torneos, ferias y mercados[475]. También se considerará la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de áreas donde habite población protegida por leyes especiales, como es el caso de las comunidades indígenas protegidas por la Ley Indígena[476].

La alusión a las características étnicas y las circunstancias de tratarse de poblaciones protegidas por leyes especiales remite al interprete necesariamente a las norma de la Ley Indígena. En consecuencia, para determinar el sentido y alcance de estos preceptos debe guardarse la debida armonía con las normas que en la Ley Indígena determinan los derechos de las etnias indígenas de Chile, sus miembros y comunidades. El asunto adquiere especial relevancia cuando se trata de definir los derechos participatorios de los indígenas o comunidades afectadas por un proyecto en evaluación, sus derechos a la tierra y los derechos sobre los monumentos, sitios arqueológicos, sitios antropológicos y, en general, sobre el patrimonio cultural.

En todo caso, el legislador impone al titular de un proyecto la obligación de presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o presenta alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. A objeto de evaluar si el proyecto o actividad, respecto a su área de influencia, genera tales impactos, se considerará la proximidad a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algún pueblo, comunidad o grupo humano[477].

El Título III. De los contenidos de los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental. Párrafo 1º, de los Estudios de Impacto Ambiental, Artículo 12, establece los contenidos mínimos para la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental, indicando las materias que deben ser consideradas. En el ámbito de los efectos antropológicos el Estudio deberá especificar lo siguiente:

f.3. El medio humano, que incluirá información y análisis de la dimensión geográfica, demográfica, antropológica, socioeconómica y de bienestar social y otros similares que aporten información relevante sobre la calidad de vida de las comunidades afectadas.

Asimismo, se describirán los sistemas de vida y las costumbres de los grupos humanos, poniendo especial énfasis en las comunidades protegidas por leyes especiales.

f.6. Los elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio histórico, arqueológico, antropo-arqueológico, paleontológico, religioso y, en general, los que componen el patrimonio cultural, incluyendo la caracterización de los Monumentos Nacionales.

f.7. El paisaje, que incluirá, entre otros, la caracterización de su visibilidad, fragilidad y calidad.

f.8. Las áreas donde puedan generarse contingencias sobre la población y/o el medio ambiente, con ocasión de la ocurrencia de fenómenos naturales, el desarrollo de actividades humanas, la ejecución o modificación del proyecto o actividad, y/o la combinación de ellos.

Para efectos de recabar la opinión de los afectados el legislador ha contemplado la participación de la comunidad en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, disponiendo un procedimiento de consulta cuyo objeto es informar a la comunidad organizada y a las personas directamente afectadas. Éstas podrán formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental. Las observaciones serán ponderadas en los fundamentos de la resolución, pero no significan modificación o rechazo. No se reconoce el derecho de la ciudadanía a rechazar un proyecto o exigir su modificación.

Esta descripción general del sistema evidencia sus fragilidades normativas. En la práctica el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no ha permitido la conciliación de intereses en conflictos a pesar que ese precisamente es su objetivo[478]. El SEIA, está concebido de manera que se transforma en una especie de espiral que tiende siempre a la aprobación del proyecto (cerca del 95 % de los proyectos evaluados han sido aprobados[479]). De esta manera los EIA “terminan transformándose en una justificación ex post de decisiones ya tomadas, en vez de ser una evaluación ex ante de la sustentabilidad ambiental de los proyectos”[480]. De ahí que se perciba la participación como un ingrediente meramente formal en el proceso de toma de decisiones ambientales[481].

El asunto ha adquirido más gravedad cuando se trata de proyectos que afectan tierras indígenas y en los cuales todo o parte de la comunidad se ha opuesto a su ejecución. De hecho los conflictos más graves que afectan a comunidades indígenas dicen relación con las insuficiencias normativas del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental para velar por la protección de los derechos indígenas afectados por un proyecto que las autoridades políticas de gobierno insisten en ejecutar, es el caso de la Central Hidroeléctrica Ralco, del by pass Temuco, de la ruta Costera en el IX y X región y de los Proyectos Forestales no sujetos - en general - al sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Para determinar la complementariedad o conflicto normativo que se da en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a propósito de la autorización para ejecutar un proyecto en territorio indígena y el reconocimiento de los derechos indígenas, analizaremos las normas que reconocen derechos específicos a los Pueblos Indígenas y sobre todo aquellos derechos cuyo objetivo específico es proteger el medio ambiente indígena.

1.3. Reconocimiento de los Derechos de los Pueblos Indígenas al medio ambiente, desarrollo y participación en la Ley N° 19.153, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas

1.3.1. Reconocimiento

El artículo 1º, inciso 2º, de la ley reconoce la existencia de los Pueblos Indígenas de Chile dándole un alcance restrictivo. El legislador no reconoce el carácter de Pueblos de los mismos como era la aspiración de las organizaciones manifestada en el Congreso de 1991 y les asigna el carácter de “etnias”. Sin embargo, es más amplio en establecer la obligación del Estado respecto de estas entidades imponiéndole en lo específico la obligación de valorar su existencia, promover su desarrollo e integración con identidad, proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.

1.3.2. Participación

El título V de la Ley contiene normas precisas sobre participación, artículo 34 y 35, que debieran aplicarse cuando se trata de la evaluación de un proyecto de desarrollo a implementarse en territorio indígena o susceptible de afectar a personas o comunidades indígenas. Se establece que en las materias relacionadas con cuestiones indígenas, los servicios del Estado deben escuchar y considerar la opinión de sus organizaciones. En las áreas de alta densidad indígena, deben estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios. Se reconoce algunas organizaciones tradicionales como el sistema de cacicados del pueblo huilliche y el Consejo de Ancianos de Rapa Nui, las que por lo mismo debieran ser consultados en los procedimientos de participación que se implementen con ocasión de la aplicación de la Ley.

1.3.3. Reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas

La Ley parte de la premisa de que la tierra es el fundamento de la sociedad y cultura indígena, de manera tal que el Estado debe velar por la protección, la ampliación, la adecuada explotación y el equilibrio ecológico de tierras indígenas.

Para el cumplimiento de estos objetivos se contempla una normativa de protección de las tierras indígenas, artículos 12 y 13, cuyo objeto es evitar la enajenación de las tierras indígenas y la disminución de la cabida territorial en la que se sustenta la pervivencia cultural de los Pueblos originarios. Con el objeto de ampliar las tierras indígenas dispone la restitución de tierras que se encuentran inscritas a nombre del fisco y que son ocupadas por comunidades indígenas, promueve planes de regularización de la propiedad sobre estas mismas tierras y contempla la creación de un Fondo de Tierras para la compra de tierras particulares o en conflicto.

Además, la ley contempla la creación de las Áreas de Desarrollo Indígena para posibilitar la realización de planes integrales que permitan un desarrollo identitario y sustentable de los indígenas en las áreas de mayor concentración poblacional de éstos.

Para promover el Desarrollo indígena crea un Fondo de Desarrollo. El Fondo de Desarrollo Indígena está destinado a financiar planes especiales de crédito, sistemas de capitalización y subsidios especiales para el desarrollo económico, cultural y social de los pueblos indígenas.

1.3.4. Aplicación de la Nueva Ley y el reconocimiento de los Derechos Indígenas en el ámbito ambiental, desarrollo y participación

En su aplicación la ley indígena se ha visto debilitada por la superioridad otorgada por las instancias gubernamentales de decisión a otros cuerpos legales con los que ha entrado en colisión – Código de Aguas, Código de Minería, Ley de Pesca, Legislación Forestal, Ley de Concesiones Eléctricas, Ley de Concesiones Marinas entre otros. El Poder legislativo, judicial y ejecutivo cuando le ha tocado pronunciar sobre la jerarquía de estos textos legales han supeditado las normas de la ley indígena a aquellas leyes especiales o generales que garanticen la plena ejecución de la propuesta de desarrollo impuesta en el país y el favorecimiento de megaproyectos.

En este marco, han surgido graves conflictos en relación al territorio y el medio ambiente indígena que tampoco han encontrado mecanismos de resolución en la Ley indígena.

El gobierno a través de los Ministerios y Servicios Públicos no ha adoptado una política indígena en la materia, derivando todas las demandas y conflictos concernientes a la CONADI sin dotarla de los necesarios recursos ni del respaldo político. Esta situación ha generado quiebre de confianzas y a ha dado lugar a un agudo conflicto entre el Estado y los Pueblos Indígenas que obliga a reponer un nuevo acuerdo institucional en esta materia.

1.4. Reconocimiento de los Derechos de los Pueblos Indígenas al medio ambiente, desarrollo y participación en el Derecho Internacional

El instrumento internacional que da origen a la legislación ambiental en el derecho internacional es la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, adoptada en la ciudad de Estocolmo en el año 1972. Este cuerpo normativo reconociendo la vinculación entre derecho humanos y medio ambiente, declara: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar”[482]. Junto con la declaración se adoptó el Plan de Acción para el Medio Humano, estrategia que contribuyó al establecimiento del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).

Posteriormente, diversos instrumentos de derechos humanos reconocen y definen el derecho al medio ambiente. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, artículo 4; La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, artículo 29 (e); El Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 o Protocolo de San Salvador, artículo 11, el informe final de la denominada Agenda 21; el proyecto de Declaración de la OEA sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo XIII.

Sin embargo, el primer instrumento internacional que relaciona a los Pueblos Indígenas con el Medio Ambiente es el Convenio 169, artículo 4 (1). El texto legal no reconoce expresamente el derecho al medio ambiente, pero impone a los Estados la obligación de adoptar medidas especiales para proteger el medio ambiente de los pueblos indígenas, tales como:

La protección del Medio Ambiente indígena es priorizado por el Convenio 169 al reconocer la singular relación que los pueblos indígenas mantienen con sus tierras y territorios, disponiendo que los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación, artículo 13 numeral 1.

La Relatora Especial de Naciones Unidas de la Subcomisión de Derechos Humanos y Desarrollo Sra. Fatma Sohar Ksentini, en su informe preliminar pone énfasis en la relación entre los derechos de los Pueblos Indígenas y la protección ambiental. Reconoce el informe la especial relación de los Pueblos Indígenas con sus tierras y territorios y sostiene que toda degradación ambiental tiene un impacto en los derechos de los Pueblos Indígenas dependientes de su medio ambiente[483].

En su informe final publicado en 1994, la Sra. Relatora Especial, principio 14, trata directamente de los derechos de los Pueblos Indígenas sobre el Medio Ambiente estableciendo lo siguiente:

“Los Pueblos Indígenas tienen derecho a controlar sus tierras, territorios y recursos naturales y a mantener sus formas de vida tradicional. Esto comprende el derecho a la seguridad en el disfrute de sus medios de subsistencia.

Los Pueblos Indígenas tienen derecho a ser protegidos contra toda acción o forma de conducta que pueda tener por resultado la destrucción o degradación de sus territorios, incluidos la tierra, el aire, el agua, el hielo marino, la fauna y otros recursos”.

Bajo esta concepción, se estima que la explotación de recursos causa o puede causar degradación en las tierras indígenas, lo que constituye una violación a sus derechos, y es el caso que el derecho a los recursos en sí mismo, es un derecho humano de los Pueblos Indígenas[484].

La Confederación de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) constituye el más reciente avance en materia de legislación ambiental de rango internacional. La Conferencia elaboró cinco documentos: La Declaración de Río de Janeiro 1992, el Convenio sobre Diversidad Biológica, la base estructural de la Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, la Declaración de Principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible en lo relativo a los bosques y la Agenda 21. De estos instrumentos algunos hacen alusión expresamente a los derechos indígenas sobre el Medio Ambiente o a los estándares que debe cumplirse para la debida protección de estos derechos. Respecto a la fuerza coercitiva de estos instrumentos el único que es vinculante y, por tanto, impone obligaciones a los Estados es la Convención sobre Biodiversidad, los otros carecen de fuerza vinculante. Sin embargo, constituyen un importante precedente para la consolidación de un estándar internacional que pueda ser adoptado por las legislaciones nacionales, fundamentalmente producto de la imposición de las agencias trasnacionales llamadas a financiar megaproyectos como es el caso del Banco Mundial o del Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

Sobre el tema en análisis, asume la Declaración de Río de Janeiro que Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Por tanto, se sugiere a los Estados reconocer y apoyar debidamente la identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible[485].

La Declaración de Principios relativos a los Bosques dispone que la política forestal de cada país debería reconocer y apoyar debidamente la cultura y los intereses, y respetar los derechos de las poblaciones indígenas, de sus comunidades y otras comunidades y de los habitantes de las zonas boscosas, habida consideración de la dependencia de estas comunidades con el bosque[486]. En este mismo orden de ideas, se sugiere a los gobiernos promover y ofrecer oportunidades para la participación de las poblaciones indígenas, los habitantes de las zonas forestales y las mujeres, en el desarrollo, la ejecución y la Planificación de la política forestal del país[487].

A su turno la denominada Agenda 21 señala como los Estados deben enfocar y conducir los asuntos relacionados con el medio ambiente. La orientación básica del plan es conciliar el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente con el crecimiento económico. Sin embargo, el capítulo 26 de la Agenda 21 está dedicado exclusivamente a los Pueblos Indígenas y, como su título lo señala, aspira al reconocimiento y al fortalecimiento del papel de las Poblaciones Indígenas y sus Comunidades en la definición del desarrollo sustentable. El objetivo del Capítulo 26 es fortalecer y facilitar la participación de los pueblos indígenas en su propio desarrollo y en las actividades de desarrollo externo que puedan afectarlos, reconociendo el conocimiento tradicional único de los pueblos indígenas en sobre ecología y desarrollo sostenible. Para el cumplimiento de estos objetivos, se promueve una mayor participación política de los pueblos originarios en las instancias de decisión, para fortalecer el auto control sobre las tierras y recursos indígenas, así como el reconocimiento de las prácticas de subsistencias tradicionales y el reforzamiento de la legislación nacional[488]. Dentro de las actividades recomendadas por la agenda 21 en la materia están las siguientes:

Otras partes relevantes de la Agenda 21 incluyen los capítulos 11 y 17, donde se formulan recomendaciones respecto a la pesca tradicional de los pueblos indígenas y sugiere la incorporación del conocimiento tradicional concernientes a los ecosistemas dentro de los planes de manejo interno y el reconocimiento de los derechos de subsistencia en las negociaciones internacionales sobre recursos marinos. El capítulo 11 recomienda la promoción de la participación indígena en las actividades relacionadas con los bosques; programas para el fortalecimiento de la organización a fin de facilitar la investigación y la implementación de medidas para la protección de ecosistemas forestales y la biodiversidad; la creación de reservas y áreas protegidas, incluyendo los territorios tradicionales de los pueblos indígenas; programas de apoyo a la participación de Pueblos Indígenas en el manejo forestal y; apoyo a las organizaciones y comunidades indígenas.

Los instrumentos internacionales que se refieren específicamente a los derechos indígenas sobre los derechos al Medio Ambiente, Desarrollo y Participación son: Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

También se han pronunciado al respecto los proyectos de Declaración de la ONU y la OEA sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que se encuentran en proceso de aprobación.

Los Pueblos Indígenas también se han referido al derecho en la Declaración de Kari–Oca, donde fue aprobada la Carta de la Tierra de los Pueblos Indígenas.

1.4.1. Convenio N°169 de la OIT

El Convenio reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y tradiciones, dentro del marco de los Estados en que viven[490].

Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de Desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ellos ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente[491].

Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas[492].

Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan...[493].

Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos[494].

En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serian perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades[495].

A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo[496].

1.4.2. Borrador de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas

El Borrador de Declaración de los pueblos indígenas tienen derecho a participar plenamente, si lo desean en todos los niveles de adopción de decisiones, en las cuestiones que afecten a sus derechos, vidas y destinos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones[497].

Los pueblos indígenas, prosigue en lo pertinente el texto de declaración, tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En Particular, los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar todos los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les afecten y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones[498].

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos, en particular el derecho a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o explotación de recursos minerales, hídrico o de otro tipo[499].

1.4.3. Declaración de Río de Janeiro

Declaración adscribe a la convicción de que las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Por tanto, los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible[500].

Por lo expuesto, la recomendación es que habría que reconocer, respetar, registrar, desarrollar y, según procediera, introducir en la ejecución de programas la capacidad autóctona y los conocimientos locales pertinentes en materia de conservación y desarrollo sostenibles de los bosques... en colaboración con los miembros de las comunidades locales interesadas... los beneficios que se obtuvieran del aprovechamiento de los conocimientos autóctonos deberían compartirse equitativamente con esas personas[501].

A su vez, se promueve que los organismos de Naciones Unidas y otros organismos internacionales de financiación de proyectos indígenas y de sus comunidades, según procediera, tomen, entre otras, las siguientes medidas para incorporar sus valores, opiniones y conocimientos, así como la contribución excepcional de la mujer indígena, en políticas y programas de ordenación de los recursos y de otra índole que pudieran afectarles: b) Prestar asistencia técnica y financiera a los programas de aumento de la capacidad a fin de apoyar el desarrollo autónomo sostenible de las poblaciones indígenas y de sus comunidades... [502]

Al prestar su plena cooperación a las poblaciones indígenas y a sus comunidades, los gobiernos y, según procediera, las organizaciones intergubernamentales, deberían proponerse el cumplimiento de los objetivos siguientes:

(a)(ii) El reconocimiento de que las tierras de las poblaciones indígenas y sus comunidades deben estar protegidas contra actividades que presenten riesgos para el medio ambiente, o que la población indígena de que se trate considere improcedentes desde los puntos de vista social y cultural;

(iv) El reconocimiento de que la dependencia tradicional y directa de los recursos renovables y los ecosistemas, incluido el aprovechamiento sostenible, sigue siendo esencial para el bienestar cultural, económico y físico de las poblaciones indígenas y sus comunidades;

(b) Establecer, cuando proceda acuerdos para intensificar la participación activa de las poblaciones indígenas y sus comunidades en la formulación de políticas, leyes y programas relacionados con la ordenación de los recursos en el plano nacional y otros procesos que pudieran afectarles... [503].

1.4.4. El Proyecto de Declaración de la Organización de Estado Americanos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

El Artículo XXI del proyecto conceptualiza el Derecho al Desarrollo. En virtud de dicho concepto los Estados miembros reconocen el derecho de los pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto a los valores, objetivos, prioridades y estrategias que presidirán y orientaran su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado nacional o por otros segmentos de la sociedad. En este orden de cosas, se dispone que los pueblos indígenas tendrán derecho sin discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo, de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a través de sus formas propias, como sociedades distintivas, al desarrollo nacional y a la cooperación internacional.

El proyecto persigue garantizar la efectiva participación indígena en la toma de decisiones, por lo mismo, salvo que circunstancias excepcionales así lo justifiquen en el interés público, se instruye a los Estados sobre la necesidad de tomar las medidas necesarias para que las decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto que afecte derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, no sean hechas sin el consentimiento y participación libre e informada de dichos pueblos, que se reconozcan sus preferencias al respecto y a que no se incluya provisión alguna que pueda tener como resultado efectos negativos para dichos pueblos.

Finalmente, en el marco del proyecto de declaración en análisis, es un derecho de los pueblos indígenas el acceder a restitución e indemnización sobre base no menos favorable al estándar del derecho internacional por cualquier perjuicio y a que se adopten medidas para mitigar impactos adversos ecológicos económicos, sociales culturales o espirituales.

1.4.5. Declaración de Kari–Oca: Carta de la Tierra de los Pueblos Indígenas

La Declaración de Kari – Oca no es un instrumento internacional, pero tiene especial relevancia pues da cuenta de las demandas indígenas en la materia y permite contrastarla con los estándares fijados por los instrumentos internacionales a cuya definición no han concurrido las organizaciones indígenas, con la sola excepción del proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas.

  1. Para que los pueblos indígenas puedan asumir el control, la gestión y la administración de sus recursos y territorios, los proyectos de desarrollo deben basarse en los principios de la libre determinación y la autogestión.
  2. Los pueblos indígenas deben ser autónomos.
La declaración exige que se recabe el consentimiento indígena para todos los proyectos que se ejecuten en sus territorios. En todo caso, también es exigido que antes que la población dé su consentimiento, se le dé plena y completa participación, en todas las decisiones. Se le facilitará toda la información sobre el proyecto y sus efectos. Si no se hace, se considerará que se ha perpetrado un crimen contra los pueblos indígenas. La persona o las terceras personas que violen este principio deberán ser enjuiciadas en un tribunal mundial establecido a tal fin y ser controlado por los pueblos indígenas. El proceso podría ser similar a los juicios celebrados tras la segunda guerra mundial.

Concluye la declaración:

“Tenemos derecho a tener nuestras propias estrategias de desarrollo basadas en nuestras prácticas culturales con una gestión transparente, eficaz y factible, así como con viabilidad económica y ecológica. Reconociendo la relación armónica de los pueblos indígenas con la naturaleza, se deben respetar los modelos de desarrollo sostenible, las estrategias de desarrollo y los valores culturales indígenas por ser fuentes distintas y vitales de conocimientos”.

1.5. Comentarios finales

2. Los Pueblos Indígenas y el acceso a la justicia[504]
La justicia y el acceso a la justicia constituye uno de los derechos humanos más importantes y trascendentes para la vida cotidiana de los indígenas, en esta perspectiva es necesario visualizar al menos dos variables: el acceso a la justicia propia y la posibilidad de que el ordenamiento del Estado en el que se inserten tales pueblos indígenas posibilite el pluralismo jurídico a través del reconocimiento del derecho consuetudinario.
La mayoría de los Estados aceptan la costumbre indígena en diversas formas (secundum, praeter y contra legem) con el sólo límite de los derechos fundamentales. Sin embargo, se observa una mayor reticencia a reconocer el derecho propio y permitir el ejercicio de una justicia propia por parte de los Pueblos Indígenas.
Esta es la situación de los pueblos indígenas en Chile, donde el reconocimiento a la costumbre indígena está establecido en el artículo 54 de la Ley 19.253 de 1993, Ley Indígena. Conforme a esta normativa la costumbre hecha valer en juicio constituye derecho siempre que sea invocada en causas en las que ambas partes pertenecen a la misma etnia y no contravenga la Constitución Política de la República. En materia penal, la costumbre sólo será considerada cuando pueda servir de antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad[505].
La prueba de la costumbre hecha valer en juicio puede ser acreditada a través de todos los medios de prueba que franquea la ley común y, especialmente, por un informe de peritos que deberá evacuar la CONADI a requerimiento del tribunal[506].
En este marco, la ley finalmente acepta el uso de la lengua vernácula y la presencia de un traductor cuando así lo solicite la parte interesada y siempre y cuando se trate de diligencias en las que se requiera la comparecencia personal del indígena[507].
El derecho a la justicia de los pueblos indígenas es un tema que ha cobrado mucha relevancia en los últimos años, particularmente en el derecho internacional, donde se le ha reconocido la mayor relevancia para garantizar el goce de los derechos humanos de carácter colectivo de tales pueblos. En este contexto, el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, ha declarado que su segundo informe será presentado a la Comisión de Derechos Humanos en su quincuagésima novena sesión, se centrará en los derechos humanos de los pueblos indígenas en el campo de la administración de justicia, incluyendo cuando sea relevante, la relación entre el derecho positivo y los sistemas jurídicos consuetudinarios.
El Relator especial hace esta declaración a partir de la constatación de que los pueblos y las organizaciones indígenas se vienen quejando desde hace mucho tiempo de la discriminación en su contra en los sistemas de administración de justicia y, realizando una reflexión general acerca de los fundamentos a que tales quejas obedecen expresa que las estadísticas e investigaciones en la materia muestran que los indígenas están representados desproporcionadamente entre las personas detenidas, encarceladas o sentenciadas en los procesos de la justicia penal. Con frecuencia los indígenas no tienen el mismo acceso a los tribunales o a las diversas instancias administrativas que los no indígenas. En algunas regiones hay serios problemas lingüísticos en el fuero judicial cuanto los procedimientos oficiales se llevan a cabo en un idioma distinto al que hablan las comunidades indígenas. Finalmente, concluye, los sistemas judiciales nacionales no reconocen generalmente el derecho consuetudinario practicado por estas comunidades, creándose así fuentes de conflicto y desacuerdos que pueden tener implicancias para los derechos humanos de los pueblos indígenas.
En Chile lo expresado ha quedado evidenciado con la aplicación en calidad de experiencia piloto de la denominada Reforma Procesal Penal en la Araucanía.
En efecto, la Araucanía desde hace poco más de dos años ha sido uno de los escenarios de aplicación de la reforma procesal penal. Los objetivos del sistema eran implementar un sistema judicial más rápido y efectivo. En Diciembre del 2002, a dos años de haberse implementado la reforma, había sido cursada en la IX Región 92.265 denuncias por diversos delitos. Concluyeron con sentencias o soluciones alternativas de resolución de conflicto 82.219 causas, esto es 89%. Se habían efectuado 152 juicios orales, los que habían concluido con un 93% de sentencias condenatorias. Habiéndose acortados lo tiempos de tramitación, siendo el tiempo promedio de investigación 74 días y la fase indagatoria demora alrededor de 10 meses[508].
Estas cifras parecen indicar que la reforma satisface las aspiraciones de efectividad de sus impulsores. Sin embargo, las organizaciones mapuches acusan que desde que comenzó a implementarse el sistema en la zona se ha intensificado y consolidado la conflictividad. Esta normativa se ha aplicado a gran cantidad de mapuches a los que se les imputan delitos como consecuencia del conflicto territorial, en el marco de las recuperaciones de tierra y reivindicaciones de derechos que ha propiciado el movimiento indígena. Hasta agosto del 2002 había 91 inculpados mapuches sometidos al proceso reformado y otro grupo agregado a la justicia militar encausados por ley antiterrorista[509].
Las organizaciones mapuches y varios sectores del país han cuestionado la aplicación de la Ley antiterrorista para procesar a los dirigentes mapuches que son parte del “conflicto de tierras”, lo que significa desplegar todo el poder punitivo del Estado para reprimir estas acciones reivindicativas, dificultando aún más la defensa mapuche cuyo conflicto históricamente ha estado en la base de la institucionalidad del Estado y la imposición de la fuerza.
Recientemente el tribunal Oral en lo Penal de Angol conoció y absolvió de cargos a los Lonkos Pascual Pichún y Segundo Norín, y a Patricia Troncoso, inculpados de cometer delito de incendios y amenazas terroristas a fines del 2001 contra los fundos Nancahue y San Gregorio, en la comuna de Traiguén, IX Región de la Araucanía, tras un años de privación de libertad. Este es el primero de ocho juicios orales que se desarrollarán en la región de la Araucanía y que tienen relación con el conflicto de tierras mapuches, cuyo foco de mayor conflictividad está radicado en las comunas de Tirúa, Galvarino, Tariguén, Ercilla, Collipullli y Angol.
Se suma al cuestionamiento una fuerte crítica a los fiscales, a quienes se sindica como conocedores de la ley pero no de la realidad indígena. Las críticas apuntan a relevar la inequidad del proceso cuando la autoridad acusadora cuenta con total conocimiento de la institucionalidad y no así de las peculiaridades del mundo indígena, dando lugar a conductas arbitrarias y discriminatorias de estas autoridades contra los inculpados mapuches.

2.1 . El acceso a la justicia en el Derecho Internacional
A efectos de tener ciertos parámetros y especialmente desde la perspectiva de la promoción e información de los derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, nos remitimos al marco normativo internacional. Desde el ámbito del derecho a la justicia, parece importante destacar los siguientes derechos reconocidos en lo instrumentos internacionales, principalmente en el Convenio 169 de la OIT y en la Convención Americana de Derechos Humanos, a saber:
1. Derecho al reconocimiento del derecho consuetudinario indígena al aplicar la legislación nacional, en especial al aplicar sanciones penales, en las que deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, prefiriendo sanciones distintas al encarcelamiento (artículos 8.1 y 10 del Convenio 169).
2. Derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Art. 8.2 Convenio 169).
3. Derecho al respeto a los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros cuando estos sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Art. 9.1, 9.2 del Convenio 169).
4. Derecho a la protección contra la violación de sus derechos, y a iniciar procedimientos legales para asegurar el respeto efectivo de sus derechos. Para ello los Estados deben tomar todas las medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, interpretes u otros medios eficaces (Art. 12 del Convenio 169).
5. Derecho a la igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. (Art. 26 y 2 del Pacto de Derechos Civiles; Art. 2 del Pacto de Derechos Sociales).
6. Derecho a un traductor. Toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a la garantía mínima de ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; y a ser asistida gratuitamente por un intérprete, sino comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal. (Art. 14.3 letras a y f del Pacto de Derechos Civiles; Art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
7. Derecho a la defensa: disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección, a ser asistida por defensor a su elección, al nombramiento de defensor de oficio, gratuitamente si carecieren de medios suficientes para pagarlo. (Art. 14 letras b y d, Pacto de Derechos Civiles; Art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 19 N º 3 de la Constitución Política Chilena).
La aplicación y vigencia de tales principios en Chile está determinado principalmente por el reconocimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
En la actualidad no existe en el derecho chileno un reconocimiento del derecho propio en los términos reconocidos por el artículo 8.2, 9.1 y 9.2 del Convenio 169. No obstante, es la aspiración de las organizaciones indígenas particularmente mapuches obtener el reconocimiento legal del derecho propio el “Az Mapu”.
2.2. Algunas referencias generales acerca del az mapu o derecho mapuche y las reivindicaciones mapuches para el reconocimiento del derecho propio
Previo a la llegada de los españoles al interior del pueblo mapuche existía un sistema para resolver conflictos, el cual estaba firmemente establecido, pudiendo diferenciarse en él la forma en que se resolvían los conflictos al interior del grupo y la forma en que se relacionaban unos grupos con otros. Se desprende claramente del relato de los cronistas la existencia de un sistema de regulación de conflictos y un sistema para hacer alianzas y emprender acciones comunes[510].
Sobre este mismo punto, Guevara puntualiza:
“Es fácil reconocer en las costumbres de los araucanos una serie de reglas que se refieren a la seguridad común, a la manera de vengar los hechos perjudiciales o de obtener por ellos una reparación, a los pormenores de las uniones sexuales, a la sucesión i distribución de los bienes del jefe i, en suma, a numerosos actos privados del individuo"[511].
Por su parte, diversos autores mapuches han conceptualizado el Az Mapu o derecho propio mapuche y reivindican su vigencia.
Az Mapu es "la manera que tiene el Pueblo mapuche -por lo tanto, cada identidad territorial en su diversidad- de entender, de dar impulso y desarrollar su organización", "Es la Az Mapu lo que determina la continuidad de nuestra manera de comprender el mundo, y por tanto establece nuestros conceptos de organización cultural como visión totalizadora, pero que - descrito en sus especificidades - implica desde luego lo denominado social, político, territorial, jurídico, religioso, cultural"[512].
El Az mapu está constituido por "las normas de conducta, tanto individuales como colectivas, que debe observar el mapuche para mantener la armonía cósmica. Es la esencia del ser, la imagen y semejanza de la naturaleza Mapuche; señala el poder hacer y no hacer y la manera en que se deben hacer las cosas, de tal forma que si no se hace lo que hay que hacer, se hace lo que no se debe hacer, es decir, si se hace algo en forma indebida se romperá el equilibrio cósmico en que vive el hombre y el Pueblo Mapuche. De esta misma forma, una vez que el equilibrio está roto, existen posibilidades de enmendar el error que llevó al rompimiento -ello también está dicho en el Az Mapu- a través del principio de la reciprocidad, uno de los valores fundamentales de la cultura mapuche. De ahí que el hacer justicia en la cosmovisión mapuche equivale entonces a restablecer el equilibrio cósmico"[513].
La conceptualización del Az Mapu señalada no es acogida dentro del sistema jurídico chileno, sin perjuicio de ello existe numerosa bibliografía que da cuenta de cómo el pueblo mapuche a través del tiempo ha aplicado su derecho propio, resolviendo conflictos en el nivel local e incluso casos que han sido vistos en la justicia estatal, lo que no es solo una situación que se ha dado en el pasado sino en la actualidad[514].
El sistema jurídico chileno no da cabida al derecho propio. Es en el proyecto de la ley 19.253, cuya discusión contó con una amplia participación indígena donde el pueblo mapuche pretende por primera vez el reconocimiento del Az Mapu.
El articulado del Proyecto de la Ley 19.253, contemplaba bajo el Título Sexto "De la Justicia Indígena", Párrafo 1° "Del Reconocimiento del Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indígenas", el artículo 59 en los siguientes términos: Inciso 1° "Se reconoce la existencia y validez del derecho consuetudinario y la costumbre de los pueblos indígenas", inciso 2° "al aplicar la legislación a estos pueblos deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres y derechos". En este mismo Título, los artículos 90 y subsiguientes bajo el Párrafo 3° "De los Jueces de Paz Indígenas", reglamentaban esta institución minuciosamente y si bien eran una figura híbrida por cuanto debían ser nombrados por el Presidente de la República en terna presentada por la Corte de Apelaciones respectiva a propuesta de las comunidades, el anteproyecto introducía a través de esta figura la posibilidad real de aplicación del derecho propio[515]. Todo el articulado propuesto fue rechazado por el Parlamento, de tal forma que los pueblos indígenas en Chile continúan rigiéndose por el ordenamiento jurídico chileno, tanto en las normas de carácter procesal como sustantivas, toda vez que no existe la posibilidad de que el derecho sea aplicado por las autoridades y de acuerdo a las normas de carácter sustantivo que surgen del derecho consuetudinario indígena.
La aplicación de justicia de acuerdo al derecho propio al interior de las comunidades indígenas es una situación desconocida por la sociedad chilena. Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico chileno, el ejercicio de este derecho recibe sanción legal mediante la forma del arbitraje al que se comenten voluntariamente los interesados. Sin embargo, en el ámbito específico de la administración de justicia y conforme al Artículo 73 Constitución Política de la República de Chile, la facultad de conocer de las causas civiles y criminales de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
La resolución de conflictos por las autoridades propias mapuche, fundadas en las normas del Az Mapu es, sin embargo, desde el punto de vista mapuche, parte del derecho propio, reconocido, practicado y respetado por las comunidades, de acuerdo a ellas se resuelven conflictos por las autoridades establecidas, se aplica un procedimiento y se dictan sanciones que son cumplidas en la convicción de estar haciendo uso del derecho propio.
Estas circunstancias de vigencia intracomunitaria del derecho propio y las limitaciones que se observan en el ordenamiento jurídico al respecto, han determinado que en los últimos años las organizaciones y personas mapuche comiencen a estructurar demandas que apuntan directamente a la necesidad de reconocer en el ordenamiento jurídico chileno la vigencia del derecho propio y la jurisdicción de las autoridades tradicionales indígenas para darle aplicación. La aplicación de la Reforma Procesal Penal en la IX Región de la Araucanía, y los devastadores efectos que ha tenido para los mapuche, junto con dar visibilidad a un problema de discriminación preexistente, ha llevado al movimiento social y político mapuche a cuestionar cada vez más la legislación del Estado Chileno, perfilándose con mayor claridad las demandas autonómicas por el derecho propio que venían perfilándose en la últimas décadas.
El derecho a la autodeterminación; reconocimiento constitucional; el reconocimiento de un Parlamento Autónomo Mapuche; restitución de tierras y territorio; ratificación de los instrumentos internacionales aplicables a los Pueblos Indígenas, especialmente el Convenio 169 de la O.I.T.; respeto al sistema Normativo Mapuche ante la reforma del Código del Procedimiento Penal; y retirada de las empresas forestales del Territorio Mapuche, son las demandas formuladas por el Consejo De Todas Las Tierras[516].
La organización Ad Mapu, alude al derecho propio y su preexistencia en su demanda por autonomía: "No estamos inventando nada, la autonomía ya está, otra cosa es que el Estado no la esté reconociendo. Falta el ordenamiento jurídico que permita ejercerla constitucionalmente"[517].
“Nosotros queremos seguir existiendo como Pueblo. Queremos que siga nuestro idioma, que siga existiendo Lonko y Machi. Queremos recuperar nuestros derechos como Pueblo, queremos ser nosotros los que diseñemos y controlemos nuestro proyecto de vida". Sentencia la Asociación Ñankucheo de Lumaco[518].
La generalidad de las organizaciones mapuches reivindican como derechos fundamentales básicos: el derecho a ser reconocidos como pueblos; el derecho a la tierra y territorios y el derecho a la libre determinación; exigen el reconocimiento de sus sistemas jurídicos y de los órganos mapuche de aplicación de justicia; denuncian el divorcio claro que existe entre el sistema jurídico chileno y la norma internacional vigente, según consta en la Declaración mapuche acerca de los derechos fundamentales del Pueblo (Declaración de Villarrica), producto del denominado “Gran Parlamento Mapuche” realizado en esa ciudad el 7 de mayo de 2002, firmada por el Ayllarewe Xuf Xuf, la Asociación Poyenhue de Villarrica, la Asociación Ñancucheo de Lumaco, el Ñidol Lonko Ngulam Pi Kun Huilli Mapu, la Coordinadora Mapuche de Neuquén y el Consejo de Werkenes del Lago Budi[519].

  1. Código de Aguas (D.F.L. Nº 1.222 de 1981): sus efectos respecto del reconocimiento de los derechos ancestrales de aguas de las comunidades Indígenas del Norte de Chile[520]
El agua es un recurso fundamental para el desarrollo cultural y económico de las comunidades indígenas, particularmente de las que integran los pueblos del Norte del país: Aymara, Lickanantay, Quechuas y Collas.

Desde comienzos del siglo XX a la fecha, las comunidades indígenas han sido regularmente desprovistas de este recurso, proceso que ha generado el desecamiento de vegas y bofedales, afectando gravemente la economía y cultura indígena.

El abogado experto en derechos de aguas Manuel Cuadra, refiriéndose a las causas de la pérdida de aguas de uso ancestral de las comunidades andinas señala: “Desde los albores del siglo XX, la principal causa de la pérdida de las aguas de las comunidades aymaras y atacameñas del norte de Chile, fue la desprotección jurídica en que éstas quedaron como consecuencia de la subordinación del derecho consuetudinario indígena al derecho positivo estatal, en un escenario de creciente demanda de esos recursos para abastecer los centros mineros y las ciudades de la zona”[521].

La leyes de la República han declarado las aguas bienes nacionales de uso público, pero han establecido un régimen de apropiación del recurso mediante la figura de “concesiones” efectuadas por el Estado a los particulares. El título otorgado por la concesión, en consecuencia, regula el uso y de esta manera se desconocen derechos provenientes del uso consuetudinario del recurso el cual per se no genera derecho.

La emergencia de las ciudades y el desarrollo minero son hitos que han determinado una fuerte presión por el recurso agua en la zona norte del país, donde atendida las condiciones climáticas de tipo desértico existe una permanente escasez de recursos hídricos. El Estado a través de sus política ha favorecido la demanda de los centros urbanos y mineros por sobre la demanda indígena en lo que respecta al otorgamiento de concesiones sobre las aguas.

El mismo Cuadra da cuenta de esta política que se expresa en régimen de concesiones que se impuso en los principales ríos de la cuenca del Loa a partir de 1913. El régimen de concesiones quedó establecido en un Reglamento relativo a las mercedes que se soliciten en el río Loa y sus afluentes y en las aguadas y vertientes de la provincia de Antofagasta, dictado con fecha 30 de Octubre de 1913 y modificado por Decreto N° 648 de 26 de marzo de 1920. Conforme a esta normativa, fueron concesionadas las aguas de la subcuenca de los ríos San Pedro e Inacaliri, otorgadas al Mineral de Chuquicamata y al Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia. Luego fueron concesionados los principales afluentes de la subcuenca del río Salado, ríos Linzor, Hojalar, Toconce y Salado, concedidas al Mineral de Chuquicamata y a la Sanitaria SENDOS (hoy ESSAN S.A.) Posteriormente fueron concedidas a estas mismas empresas y algunas mas, las aguas del mismo río Loa[522].

La privatización de las aguas indígenas y su apropiación por particulares ajenos a las comunidades indígenas se agudizó con la dictación - en 1981 - del Código de Aguas, D.F.L. Nº 1.222. Este cuerpo legal constituye un derecho de aprovechamiento de las aguas, derecho real que pasa a ser de propiedad del titular, quien puede usar, gozar y disponer de su derecho en conformidad con la ley. Este derecho es transferible, transmisible y prescriptible, y se constituye por un acto de autoridad, independiente si el solicitante es dueño o no de la tierra donde está ubicada el agua y si hace o no uso efectivo del recurso. A partir de la puesta en vigencia del Código de aguas se produce un creciente proceso de apropiación del recurso por particulares. En el caso de las comunidades indígenas del norte del país, el recurso es apropiado por las grandes empresas mineras. El auge minero de las últimas décadas ha favorecido una masiva apropiación de las aguas, y ha profundizado procesos de antigua data como el desecamiento de vegas y bofedales y la migración indígenas de sus tierras de origen a las ciudades de la costa, con el consiguiente abandono de las tierras altas. No obstante la antigüedad de estos procesos, lo cierto es que han alcanzado una dimensión crítica a partir de la década de los 80.

Para hacer frente a esta situación, se dictaron -a partir de 1990- dos cuerpos legales en los cuales se han sustentado las reclamaciones de los Pueblos Indígenas del Norte del País, para hacer efectivos sus derechos ancestrales sobre las aguas existentes en sus territorios históricos.

El régimen de protección instaurado por la Ley Indígena para resguardar los derechos indígenas sobre las aguas está establecido en los artículos 20, 22, 64 y 3° transitorio inciso 2° de la Ley Indígena.

El artículo 20 la Ley Indígena crea el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas a través del cual se disponen de recursos para financiar la constitución, regularización o compra de derechos de aguas o se permite financiar obras destinadas a obtener el recurso agua[523].

El artículo 22 de la Ley Indígena, impone restricciones a la enajenación del derecho de aprovechamiento de aguas de propiedad indígena bajo ciertas circunstancias. Esta norma dispone que los derechos de aguas para beneficios de tierras indígenas adquiridas con recursos del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, no podrán ser enajenados durante un plazo de veinticinco años, contados desde el día de su inscripción. Sin embargo, podrán ser enajenados con la autorización de CONADI y previo reintegro al Fondo de Tierras y aguas del valor del subsidio, crédito o beneficio recibido actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor.

De acuerdo a lo señalado, las aguas de propiedad de comunidades y personas indígenas, sometidas al régimen de protección establecido en el artículo 22, requieren dos requisitos copulativos: que beneficien tierras indígenas de aquellas señaladas en el artículo 12 de la misma Ley Indígena, y que hayan sido adquiridas con recursos del Fondo de Tierras y Aguas.

La Ley protege estas aguas restringiendo su libre enajenación en los siguientes término: Se prohíbe la enajenación por un plazo de veinticinco años salvo autorización de CONADI y previo reintegro de los recursos otorgados a la comunidad o persona beneficiaria con cargo el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas.

Complementa este régimen de protección el artículo 13 de la ley por expresa remisión del mismo artículo 22, que dispone: “...En todo caso será aplicable el artículo 13.”

El alcance de esta disposición emerge de una interpretación armónica entre ambos preceptos. Existiendo norma expresa en el artículo 22 respecto a la enajenación de las aguas que benefician tierras indígenas adquiridas con cargo al Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, la aplicación del artículo 13 se restringe al embargo, constitución de gravámenes, adquisición por prescripción, arrendamiento, comodato y otras formas de transferencia de los derechos de uso, goce y administración del respectivo derecho de aprovechamiento.

En este contexto, debe entenderse que la aguas a que alude el artículo 22 no podrán ser embargadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, podrán ser gravadas previa autorización de CONADI[524]. En caso que el titular del derecho de aprovechamiento de las aguas identificadas por el artículo 22 sean comunidades indígenas, no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. El asunto es relevante pues se han presentado casos de acreedores que han pretendido embargar las aguas atacameñas, tal es el caso del Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), entidad de gobierno que pretendía de esta forma hacerse pago de créditos impagos.

El artículo 64 de la Ley Indígena protege especialmente las aguas de las comunidades Aymaras y Atacameñas, estableciendo normas especiales para la constitución del derecho a favor de las comunidades que pertenecen a dichos pueblos, pero no complementa las normas de enajenación del derecho de aprovechamiento y las restricciones a la libre circulación del mismo, que se rigen exclusivamente por el artículo 22, en los términos tratados en los párrafos precedentes. Dispone el artículo 64 que serán bienes de propiedad y uso de las referidas comunidades indígenas, las aguas que se encuentren en terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes. Las comunidades gozan de este derecho preferente de constitución, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas[525]. Establece, además, el mismo articulado que no se otorgarán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas, debiendo en ese caso garantizarse el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.

Por su parte, el artículo 3° transitorio, inciso 2°, establece que la Corporación y la Dirección General de Aguas, establecerán un Convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades Atacameñas de conformidad al artículo 64 de la Ley Indígena.

Estas normas tienen la importancia que reconocen un derecho preferente de constitución a favor de las comunidades indígenas del Norte fundado principalmente en sus derechos ancestrales. En estas normas las comunidades han fundado la regularización de sus derechos y exigido su constitución, argumentando que en este caso -no existiendo derechos constituidos con anterioridad a favor de terceros- el acto de autoridad que otorga el derecho de aprovechamiento cumple un rol meramente registral[526].

Sobre el punto se explaya Cuadra: “... “Así, estos usos consuetudinarios de agua “reconocidos - como derechos – de acuerdo a la ley” pueden optar por la “regularización” cuando reúnen los requisitos de legitimidad que establece el Art. 2° transitorio del Código de Aguas: uso interrumpido de las aguas, libre de violencia y clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno.[527]”.

Acreditándose estas circunstancias ante un Tribunal, añade el abogado, procede que éste declare la regularización del derecho mediante una sentencia judicial. A su entender, la regularización es un acto meramente declarativo y no constitutivo, que vienen a constatar la existencia del derecho, pero no lo constituye, sólo da certeza jurídica sobre la titularidad del mismo y determina la modalidad de su ejercicio, regulando sus características esenciales, esto es: caudal; punto de captación; determina si se trata de derechos consuntivos o no consuntivos; de ejercicio permanente o eventual; continuo, discontinuos o alternados, todo ello conforme a las reglas del Código de Aguas[528].

La postura del abogado Cuadra y que traemos a colación en este análisis tienen la fuerza que la misma logró imponerse, siendo recogida por la jurisprudencia a propósito del programa de regularización de derechos de aguas de las comunidades atacameñas que el mismo llevó adelante y que permitió la regularización de 70 derechos de agua a favor de las comunidades atacameñas por un caudal de 2.278,8 litros por segundo, todos de naturaleza consuntiva, permanentes y continuos. La regularización de estos derechos tiene una importancia fundamental para el Pueblo Lickanantay o Kunza, pues representan el 85% de las aguas usadas por las comunidades indígenas de la Provincia El Loa[529].

Sin embargo, la legislación indígena presenta vacíos. En efecto, no reconoce el derecho preferente de los atacameños sobre sus aguas ancestrales y supedita el reconocimiento a los derechos de terceros constituidos con anterioridad. Tampoco se resguardan las formas de uso tradicional de los derechos de aguas tal y como lo considera el derecho propio Kunza, por el contrario se favorece la apropiación individual del recurso y su libre disponibilidad.

Estas circunstancias favorecen situaciones que vulneran los derechos atacameños sobre sus aguas, sobre otros recursos naturales que dependen del recurso hídrico y, en general, sobre su ecosistema.

Marco Cabana nos ilustra sobre esta problemática dando cuenta que, en la actualidad, los derechos aymaras sobre las aguas están siendo amenazados por la ejecución del proyecto de explotación de pozos del río Lauca, que se lleva a cabo desde el año 1992 dentro del Parque Nacional Lauca. La Dirección de Riego ha perforado un total de 10 pozos en el río Lauca y en el río Vizcachani para aprovechar el recurso hídrico subterráneo. Los estudios de dicha dirección -1992 y 1993- determinaron la existencia en el altiplano de Putre, de un gran embalse subterráneo de naturaleza dendrítica. Los pozos permitirían el acceso a dichos caudales de explotación. Sin embargo, la cercanía de los pozos a los Ríos Lauca y Vizcachani determina que un porcentaje del caudal provendría de las napas subterráneas y el resto del caudal de los ríos donde se ha efectuado las perforaciones[530].

Asimismo, prosigue el mismo autor, los derechos aymaras sobre las aguas están siendo afectados por el proyecto impulsado por el Ministerio de Obras Públicas para que se perforen pozos con el fin de extraer las aguas de la cuenca del río Lauca y abastecer con este recurso a la ciudad de Arica, y superar el déficit de agua que existe en esa ciudad. En el año 1992, en los inicios del proyecto las organizaciones aymara de Putre se opusieron a su ejecución. En el año 1998, nuevamente el proyecto toma vigencia porque el objetivo de extraer las aguas de los pozos tendría otro beneficiario, el valle de Azapa. Faltando sólo 15 días para entregar las observaciones ante la CONAMA, las organizaciones aymara se reúnen y logran oponerse al proyecto en septiembre de 1998, tomando como antecedentes el impacto del proyecto sobre el bofedal que se sitúa cercano al pozo N°4 y los efectos negativos de la explotación de los pozos en las vertientes de la precordillera y del altiplano[531].

Por lo expuesto y para la efectiva protección de los derechos, es necesario complementar las normas de protección de los derechos de aguas establecidas por la Ley Indígena con aquellas que protegen los ecosistemas de los cuales depende ancestralmente su economía, y que se surten de las aguas que han usado consuetudinariamente. Tal es el caso de bofedales, vegas y aguadas, los que constituyen zonas húmedas, cuya importancia biológica está protegida por el derecho interno y el derecho internacional.

Los bofedales, constituyen humedales especializados, decisivos para la supervivencia de las comunidades atacameñas y la preservación de su ecosistema. Por tanto, la extracción de las aguas que alimentan bofedales, vegas y aguadas con fines distintos al uso ancestral de las comunidades indígenas se encuentra prohibida por el derecho.

Para proteger las zonas húmedas Chile ha suscrito y ratificado sendas Convenciones Internacionales que se encuentran vigentes en la legislación interna. Estas Convenciones son las siguientes:

Sin lugar a dudas la más relevante de todos estos cuerpos legales para los efectos de protección de los bofedales es la Convención sobre Zonas Húmedas de Importancia Internacional de 1971, básicamente por su especificidad. La convención ampara aquellos humedales que se inscriben en una lista de humedales de importancia internacional y que adquieren tal carácter a petición de los mismos Estado contratantes[532]. También imponen a los Estados la obligación de favorecer la conservación de las zonas húmedas creando en ellas reservas naturales[533]. En la segunda región constituye sitio RAMSAR el sistema hidrológico de Soncor[534].

A su vez, las normas de la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas de América o Convención de Washington, imponen a los Estado partes la obligación de crear parques nacionales, reservas naturales, monumentos naturales y/o reservas de regiones vírgenes en todos aquellos casos en donde sea factible la creación y otorga una amplia protección a estás áreas[535].

Por su parte, la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural otorga protección a los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitada que tenga un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia y de la conservación[536].

En particular, las dos primeras convenciones configuran un marco normativo que imponen en el derecho interno obligaciones precisas de considerar estas zonas húmedas como monumentos naturales o santuarios y dotarlos de la debida protección para garantizar su conservación.

La Constitución Política de la República de Chile otorga rango constitucional a los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigente[537]. Los tratados internacionales citados han sido ratificado por el parlamento chileno y fueron promulgados y publicados como ley de la República, por lo que están plenamente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Respecto a la naturaleza de estos tratados, no puede sino estimarse que se trata de tratados de derechos humanos. Así han sido considerados en el derecho internacional y en la Constitución chilena que incorpora entre las garantías individuales el deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza[538]. Estas garantías constitucionales, se imponen como reglas de superior rango al Código de Aguas y a la legislación civil, por lo tanto, priman sobre estas últimas.

Conforme a esta normativa, y frente a la amenaza de los derechos ancestrales de agua de las comunidades indígenas, la protección de los mismos puede ser objeto de amparo constitucional - recurso de protección - acción que se sustenta en las normas de las convenciones antes citadas y el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República. Existen, además, antecedentes suficientes para argumentar que la privación del derecho amenaza el derecho a la vida de las comunidades afectadas y, por tanto, viola el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República[539].

La reclamación constitucional está destinada a impedir la apropiación del derecho por terceros y hacer primar el derecho a la vida y al medio ambiente por sobre el derecho privado y el Código de Aguas.

Agotada la instancia constitucional, se podrá recurrir a la justicia internacional, específicamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la base de los mismos argumentos, señalando que en la especie se ha amagado el derecho a la vida y el derecho al medio ambiente[540].

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Ambiental Internacional, reconocen la necesidad de los Pueblos Indígenas de recibir protección especial, lo que requiere la adopción de medidas cautelares a fin de proteger su derecho a la vida y su derecho a un medio ambiente sano[541].


[469] Documento elaborado por Nancy Yánez y que forma parte de la investigación efectuada por la autora y otros profesionales para la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI, proyecto titulado “Investigación Evaluativa del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en territorios Indígenas”. Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). Temuco. 2003. (En prensa).
[470] Párrafo 66.

[471] Párrafo 77.
[472] Artículo 10, Ley 19.300.
[473] Artículo 11 letra c), Ley 19.300.
[474] Artículo 11 y 12, Ley 19.300.

[475] Artículo 8, Reglamento 95/01.

[476] Artículo 9, Reglamento 95/01.
[477] Artículo 11, Reglamento 95/01.
[478] Sabatini, Francisco, Claudia Sepúlveda y Hernán Blanco. “Participación Ciudadana para enfrentar conflictos ambientales. Desafíos para el sistema de evaluación de impacto ambiental”. Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente (CIPMA). Santiago. 1995. P. 12.

[479] Castillo, Marcelo. “Análisis crítico del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Ley N° 19.300”. Editorial Red Nacional Ecológica (Renace). Santiago. 1998. (P. 99). P. 44.

[480] Sabatini, Francisco. “Conflictos ambientales locales y profundización democrática”. Serie Documentos de Trabajo N° 46. Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente (CIPMA). Santiago. 1996. P. 93.
[481] Lillo, Rodrigo. Conflictos ambientales en territorios indígenas. 2002. Disponible en: www.derechosindigenas.cl
Sabatini, Francisco, Claudia Sepúlveda y Hernán Blanco. “Participación Ciudadana para Enfrentar Conflictos Ambientales”. Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente (CIPMA). Santiago. 2000. P. 26.
[482] Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano. Doc. UN, A/ Conf./ 48 / 14/ Ref. 1. 1972.
[483] E / CN.4 / Sub. 2/ 1991 / 8. 1991.
[484] Mackay, Frugus. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional. Federación Internacional de Derechos Humanos. Lima. 1999. P. 283.
[485] Principio 22.
[486] Principio 5, literal a).

[487] Principio 2.
[488] Capítulo 26, párrafo3.

[489] Capítulo 26, párrafo 4 y 5.
[490] Preámbulo, numeral 5.
[491] Artículo, numeral 1.
[492] Artículo 7, numeral 3.
[493] Artículo 14, numeral 1.
[494] Artículo 15, numeral 1.
[495] Artículo 15, numeral 2.
[496] Artículo 23, numeral 2.
[497] Artículo, 19.
[498] Artículo, 23.
[499] Artículo, 30.
[500] Principio 22.

[501] Artículo 12, literal d.

[502] Agenda 21, Cap. 26, artículo 5, literal b).
[503] Agenda 21, Capítulo 26, párrafo 3, literales a y b).

[504] Para la elaboración de este acápite, se ha tenido como base bibliográfica el Documento elaborado por María del Rosario Salamanca Huenchullán.
[505] Artículo 54 inciso 1°.
[506] Artículo 54 inciso 2°.
[507] Artículo 54 inciso 3°.
[508] Diario El Gong, 16 de diciembre del 2002.
[509] Declaración Agrupación Konapewman. Diario El Gong, 16 de diciembre de 2002.
[510] Bengoa, José. Conquista y Barbarie: ensayo crítico acerca de la conquista de Chile. Ediciones Sur. Santiago. 1992. P. 27.
[511] Guevara, Tomás. Psicolojia del pueblo... Op. cit.: 193-197.
[512] Chihuailaf, Elicura. Recado confidencial a los chilenos. Ediciones LOM. Santiago. 1999. P. 50.
[513] Sánchez Curihuentro. 2001. P. 29.
[514] Aldunate, Carlos: “Mapuche: Gente de la Tierra”. En: Jorge Hidalgo; Virgilio Schiappacasse, Hans Niemeyer, Carlos Aldunate, Pedro Mege (Comps.), pp. 11-139. Etnografía. Sociedades indígenas contemporáneas y su ideología. Editorial Andrés Bello. Santiago. 1996; Bengoa, José. Conquista y Barbarie... Op. cit; Chihuailaf,Elicura. Recado confidencial... Op. cit.; Faron, Louis. Los mapuche: su estructura social. Instituto Indigenista Interamericano. Ciudad de México. 1969. 1997; Nuñez de Pineda y Bascuñan, Francisco. Cautiverio feliz y razón de las guerras dilatadas de Chile. Colección Historiadores de Chile. Tomo X. Santiago. 1863; Salamanca, María del Rosario. Los Pueblos Indígenas y el Acceso a la Justicia. 2001. Disponible en: www.derechosindigenas.cl y, la misma autora: El derecho en la sociedad mapuche: un análisis de acuerdo a los estudios publicados previos. 2002. Disponible en: www.pueblosindigenas.cl; Sánchez 2001.
[515] Historia de la Ley 19.253. Compilación de textos oficiales del debate parlamentario. Biblioteca Congreso Nacional. Año 1997. Volumen 1. Pp. 533, 528, 529.
[516] Declaración al Diario Austral de Temuco. En: Chihuailaf, Elicura. Recado confidencial... Op. cit.: 108.

[517] Ad Mapu, Declaración realizada en Temuco. En: Chihuailaf, Elicura. Recado confidencial... Op. cit.: 108.

[518] Declaraciones de Alfonso Reiman. En: Chihuailaf, Elicura. Recado confidencial... Op. cit. : 160.

[519] http://www.derechosindigenas.cl
Comentario profesor Carlos Aldunate: Este discurso está bien, pero si no somos capaces de explicitar, explicar y reducir a conceptos el ad mapu en lo referente a la justicia, no nos oirán. La verdad es que no conocemos –o al menos yo no conozco- y no puedo explicar el ad mapu respecto de la justicia. Los textos que existen, especialmente los de Guevara y algunas memorias de prueba muy antiguas de Derecho U Chile, no dan para sostener un buen argumento sobre este punto. Obviamente que no pongo en duda el ad mapu ni su existencia, pero creo que faltan estudios, muchos estudios, y pienso que ellos nos traerían muchas sorpresas.

[520] Documento elaborado por Nancy Yáñez Fuenzalida. Informe Anual Derechos Indígenas. Programa de Derechos Indígenas. Instituto de Estudios Indígenas. Universidad de La Frontera. Temuco. 2003.
[521] Cuadra, Manuel. “Teoría y práctica de los derechos ancestrales de agua de las comunidades atacameñas”. Estudios Atacameños N° 19, pp. 93-112. Universidad Católica del Norte. San Pedro de Atacama. 2000. P. 93.
[522] Ibid.: 95.
[523] Artículo 20 letra c), Ley Indígena.
[524] Artículo 13 inciso 1°, Ley 19.253, Ley Indígena.
[525] Artículo 64 inciso 1°, Ley 19.253, Ley Indígena.
[526] Cuadra, Manuel. “Teoría y práctica... Op. cit.: 99.
[527] Ibid.: 99.
[528] Ibídem.
[529] Cuadra, Manuel. “Teoría y práctica...” Op. cit.: 107.
[530] Cabana, Marcos y Nancy Yánez. Pueblo Aymara. Primer Borrador Informe Derecho de los Pueblos Indígenas 2003. Programa de Derechos Indígenas. Instituto de Estudios Indígenas. Universidad de La Frontera. Temuco. (ms.). 2003.
[531] Ibid.
[532] Artículo 2, Convención Zonas Húmedas.

[533] Artículo 4, Convención Zonas Húmedas.

[534] www.conama.cl
[535] Artículo II, Convención de Washington.
[536] Artículo 2, Convención Patrimonio Mundial.
[537] Artículo 5, Constitución Política de la República.

[538] Artículo 19 N° 8, Constitución Política de la República.
[539] En el Primer Congreso Nacional Atacameño, que tuvo lugar en la localidad de Chiu Chiu 18-20 de julio de 1998, la comunidad atacameña de Río Grande expuso: “Hay en el pueblo una escasez de terrenos agrícolas; Hay presión externa para el usar el agua del pueblo; Si San Pedro obtiene el agua, Río Grande se queda sin cultivos y lugares de Pastoreo...”
[540] La jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reconocida por Chile a través de la suscripción de la carta que rige la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), de la cual el país forma parte. Sobre esta línea argumental véase Aborígenes Lhaka Honhat vs. El Estado de la República Argentina. www.cedha.org.ar (sección amicus curiae).

[541] http://www.ecoportal.net/noti/notas384.htm