EN EL AMBITO JURÍDICO

1. En general, hay dos perspectivas desde las cuales pueden ser juzgadas las demandas indígenas. Una perspectiva, es la que podemos denominar del “bienestar”. Esta cubre el conjunto de demandas que hemos denominado de justicia correctiva (tendientes a reparar daños inferidos a los pueblos indígenas), y las que aspiran a mejorar las oportunidades de los pueblos originarios. Otra perspectiva es la del “reconocimiento”, la que alude a la voluntad del Estado de aceptar y proteger la diversidad cultural de esos pueblos. La Comisión ha podido apreciar que las demandas de los pueblos originarios se inspiran en ambas perspectivas. Los pueblos originarios se encuentran mal situados desde el punto de vista del bienestar –se trata de pobres entre los pobres-; pero, a la vez, carecen de reconocimiento en el espacio de lo público –su cultura, considerada durante el siglo XIX como bárbara, hoy se le considera un arcaísmo. La Subcomisión estima que el Nuevo Trato exige mejoras institucionales en ambas dimensiones, tanto en la dimensión del bienestar, como en la dimensión del reconocimiento. La Subcomisión estima, en general, que avanzar en el reconocimiento de lo indígena –sea que ese reconocimiento alcance a los pueblos o a los individuos que los integran- constituye un primer paso indispensable en la elaboración de políticas públicas que respeten la identidad de esos pueblos y la autonomía de quienes los integran. Es también un paso indispensable hacia formas de discriminación positiva que ayuden a la reparación por el daño que históricamente les ha sido inferido.

2. La Subcomisión ha reunido amplia evidencia historiográfica respecto de la invisibilidad que en el ámbito de lo público han poseído los pueblos originarios. No es exagerado afirmar que en Chile hubo un intento sistemático y deliberado por asimilar a los pueblos indígenas. Ese intento formó parte de la conformación del Estado; el intento de las élites del XIX por conformar un público leal a la Nación. La Nación no es el producto de una evolución natural espontánea, un Geist que inspira al desarrollo no deliberado de una comunidad. El desarrollo del Estado Nacional en Chile es resultado de un proyecto político que -en conformidad a los ideales republicanos- tuvo por objeto erigir una comunidad sobre la cual fundar el universalismo de la ciudadanía. La “ceguera frente a la diferencia” que subyace a ese tipo de universalismo, se tradujo en la falta de reconocimiento y a veces en la negación de la identidad y la existencia de los pueblos originarios (vid. Informe de la Subcomisión Histórica). La evidencia histórica que las subcomisiones histórica y jurídica han recogido, pone de manifiesto que la Nación chilena se constituyó sobre la base de asimilar –mediante la fuerza y la letra- a esos pueblos. No obstante ese intento, la evidencia parece mostrar que –a pesar de la aculturación que esos pueblos han experimentado- ellos mantienen una identidad colectiva que les interesa reivindicar. Siendo así, la base del Nuevo Trato debe ser el reconocimiento de esos pueblos. No parece creíble un Nuevo Trato que no modifique ese aspecto fundamental del Estado en Chile. En otras palabras, el punto de partida del Nuevo Trato debe ser aceptar y reconocer la existencia de culturas específicas que, aunque incorporadas a la comunidad política, poseen una identidad propia.

3. Con todo, en la subcomisión hubo opiniones divergentes respecto a las recomendaciones de carácter institucional que la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato debiera hacer al país.

Si bien, en términos generales el diagnóstico histórico acerca de la relación entre el Estado y los pueblos originarios es compartido por los miembros de la Subcomisión, en el sentido como se acaba de recordar, que el Estado de Chile ejecutó políticas de aculturación forzada de esos pueblos, políticas cuyos efectos deben ser enmendados, no fue posible constatar un acuerdo generalizado a la hora de establecer cómo debiera corregirse su actual situación.
Dos puntos de vista se formularon en la subcomisión:

a) El más amplio reconocimiento de los derechos colectivos y la autonomía de los pueblos indígenas al interior del Estado.

Por una parte, algunos miembros de la Subcomisión compartieron la tesis que la formulación de un Nuevo Trato debía hacerse prescindiendo, hasta cierto punto, de la actual configuración institucional del país. Algunos miembros de la Subcomisión sostuvieron que las demandas de los pueblos indígenas debían ser juzgadas en su propio mérito y a la luz de los más avanzados desarrollos del Derecho Internacional en esta materia. Si bien el Derecho Internacional posee, en lo que respecta a los derechos de los pueblos indígenas, un desarrollo en curso, igualmente, se sostuvo, el Informe Final de la Comisión debe recoger los logros más avanzados de ese desarrollo. En otras palabras, la propuesta de la Comisión debía acentuar lo que se estimara deseable, sin consideración a si era o no posible en lo inmediato.

En particular, se sostuvo por quienes así piensan, que el Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato debía recoger un amplio reconocimiento de esos pueblos confiriéndoles un conjunto de derechos colectivos. Los derechos colectivos serían facultades que esos pueblos debieran ejercer en conjunto, lo que supone que ellos deben contar con un procedimiento para la formación de su voluntad común. En otras palabras, una opinión al interior de la Subcomisión sostuvo que debía reconocerse a esos pueblos la capacidad colectiva de participar en el proceso político; de participar directamente en las políticas públicas que les atingen (particularmente aquéllas que se relacionan con los recursos naturales que se encuentran en los territorios que reclaman ancestralmente como suyos); de participar en el proceso educacional de sus miembros; y de contar con un derecho propio que incluya tanto el derecho consuetudinario, como las autoridades jurisdiccionales que esos pueblos reconocen como suyas. Ese conjunto de derechos colectivos debieran –en opinión de una parte de la Subcomisión- coexistir con la condición ciudadana de los miembros de los pueblos indígenas, quienes así, participarían de la formación de dos voluntades comunes: la de su pueblo y la de la comunidad política en que ese pueblo está integrado. El principio básico de este planteamiento es que los bienes asociados a la identidad histórica y cultural de estos pueblos –lengua, derecho consuetudinario, ciertas formas de resolución de conflictos, pautas culturales largo tiempo asentadas en el manejo de la tierra- sólo pueden ejercerse de manera colectiva como punto de partida del Nuevo Trato- el reconocimiento de esos pueblos como sujetos a cuyo cargo esté el ejercicio de ciertos derechos. Entregar el cuidado de esos bienes a la interacción espontánea de los miembros de esos pueblos equivale a desprotegerlos de manera absoluta según lo muestra la experiencia.

Los miembros de la Subcomisión que sostuvieron el precedente punto de vista, expusieron su propuesta de Nuevo Trato dirigida a la Comisión en un memorandum redactado por el Señor José Aylwin cuya copia íntegra se adjunta en Anexo.

Otra parte de la subcomisión, mantuvo, sin embargo, una opinión distinta:

b) El Nuevo Trato debe considerar todos los intereses en juego y no transgredir la actual definición de nuestra comunidad política.

El Nuevo Trato –sostuvo otra parte de la Subcomisión- debe incluir, en la máxima medida posible, el punto de vista indígena, pero también el punto de vista del resto de la Nación. La función de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, sostuvieron estos miembros de la subcomisión, es la de deliberar, a la luz de los intereses generales, de los actuales compromisos de nuestra comunidad política y de la evidencia histórica, las bases de un Nuevo Trato. El Nuevo Trato debe ser, entonces, planteado en términos tales que sean compatibles con las definiciones fundamentales de nuestra comunidad política. No resulta del todo adecuado redefinir aspectos muy fundamentales de la actual comunidad política a partir de las demandas indígenas sin considerar, al mismo tiempo, todos los intereses comprometidos. Forma parte consustancial de la deliberación democrática –sostuvieron estos miembros de la Subcomisión- considerar equilibradamente todos los intereses en juego.

Una parte de los miembros de la subcomisión creen necesario hacer presente a la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, que su tarea consiste en hacer el esfuerzo de juzgar equilibradamente todos los intereses en juego y no sólo los intereses indígenas. En particular, la Comisión debe evitar redefinir el sistema político a partir de las demandas de los pueblos indígenas.

Especial cuidado ha de tenerse –piensa una parte de la Subcomisión- con la concesión de derechos colectivos. Los derechos colectivos pueden acabar concediendo a ciertos grupos la posibilidad cierta de coaccionar a los individuos que forman parte de ellos. Ese resultado parece inevitable si se entrega a los pueblos indígenas el manejo de recursos escasos: el disenso al interior de esos grupos va a ser sancionado de manera indirecta si se concede a ciertos grupos el manejo de recursos con prescindencia de la voluntad individual de quienes componen esos grupos. La experiencia muestra –señalaron algunos de los miembros de la Subcomisión- que las organizaciones indígenas exhiben las mismas características de todas las organizaciones pero en particular arriesgan el peligro de ser capturadas por minorías consistentes que acaban así sustituyendo la voluntad de los miembros de esos grupos. En suma, algunos de los miembros de la subcomisión llamaron la atención acerca de los peligros de corporativismo que puede anidarse en la concesión, sin más, de derechos colectivos. Nada de esto se opondría a que sólo debe hacerse el reconocimiento respecto de los individuos y no respecto de los pueblos, concediéndose a los individuos que integran los pueblos originarios el derecho a ciertas formas de discriminación positiva. Esta última forma –se dijo- es más compatible con la definición de una democracia liberal y no arriesga los peligros que en cambio posee el reconocimiento de derechos colectivos[551].

4. Ambos puntos de vista se manifestaron en el análisis de cada uno de los aspectos del Nuevo Trato acerca del que la Comisión deberá deliberar.

El problema del reconocimiento y el Nuevo Trato

5. La principal discrepancia que en la Subcomisión fue posible advertir se verificó en lo que atañe al tipo de reconocimiento que el Nuevo Trato habría de incluir. Ese reconocimiento, como ya se indicó, puede ser individual (esto es, alcanzar a los individuos que reconocen para sí una identidad vinculada a lo indígena), o puede ser colectivo (es decir, alcanzar a los pueblos conformados por esos individuos).

En ese orden se presenta lo siguiente:

6. El reconocimiento a nivel individual. El reconocimiento de prácticas compartidas que el Estado debe amparar o proteger ha sido, en ocasiones, establecida en el Derecho Internacional, como derechos conferidos a individuos. Es el caso del artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el que establece que en los Estados en que “existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a practicar y profesar su propia religión y a usar su propio idioma”. En general, este precepto ha sido interpretado como recogiendo un principio de ius cogens (esto es, un principio que no admite reservas a nivel internacional) que establece, además, obligaciones positivas para los Estados.

Dentro de la subcomisión se ha abogado por parte de algunos de sus miembros por seguir el punto de vista del referido Pacto, es decir, establecer un reconocimiento constitucional a nivel individual, en vez de un reconocimiento de carácter colectivo. Un reconocimiento individual –se argumenta- sería plenamente compatible con la posterior asociatividad que, fundada en la autonomía individual, pueda luego generarse de manera espontánea. Algunos de los miembros de la subcomisión, se muestran de acuerdo en que haya un reconocimiento público más explícito a la diversidad étnica de la sociedad chilena. También se muestran de acuerdo en que éste se haga a nivel constitucional. No les parece, en cambio, que este reconocimiento deba hacerse a “pueblos” indígenas, ni tampoco que se haga estableciendo “derechos” colectivos. De prosperar el reconocimiento de carácter colectivo, entre las personas y la estructura pública, ahora habría pueblos indígenas, entes colectivos consagrados en la Constitución, con una cierta potestad normativa (consagrada constitucionalmente) y titulares de unos ciertos “derechos” colectivos. Esto podría generar tensiones políticas, constitucionales y, también, inamovilidad de recursos (lo que impactará necesariamente al bienestar).

Por lo mismo –se argumenta- resulta más adecuado con el diseño institucional global que la Constitución reconozca la diversidad étnica y cultural de los individuos que componen la Nación chilena, en vez de un reconocimiento a pueblos que sería la base para acentuar diversas formas de corporativismo. Se sugiere, en consecuencia, establecer una regla –en el capítulo relativo a Bases de la Institucionalidad- en la que se establezca que la comunidad nacional se compone de personas que reconocen orígenes étnicos diversos y pertenencias culturales distintas y que es deber del Estado proteger la pertenencia cultural de los individuos en pleno acuerdo con su autonomía individual. Una regla semejante legitimaría leyes y políticas públicas de acción afirmativa dirigidas a los miembros de esos grupos. En otras palabras, un reconocimiento individual de las diversas pertenencias étnicas de quienes componen la Nación chilena permitiría establecer las bases para que la ley y las políticas públicas desarrollen programas de acción afirmativa o de discriminación positiva[552].

7. El reconocimiento de los pueblos indígenas. El reconocimiento del lugar que cabe a los pueblos originarios, ha poseído, en el Derecho Internacional Contemporáneo –posterior al Pacto anteriormente señalado- un carácter colectivo. Es el caso del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas en Estados Independientes que, en opinión de la mayoría de la Subcomisión, en el caso de Chile así debiera ocurrir. No se le escapa a la Subcomisión que el uso del concepto de “pueblo” suscita, al interior de la comunidad política, desconfianza y variadas objeciones. Con todo, la Subcomisión desea recordar que el uso del concepto “pueblo” por parte del Convenio 169, no debe entenderse en el sentido del derecho internacional público, y que de él no ha de derivarse ninguna forma de autodeterminación política, tal como ocurre con el Convenio 169[553].
Sobre esa base, la mayoría de la Subcomisión estima que el Nuevo Trato exige hacer explícito, de parte de la comunidad política, el reconocimiento de los diversos pueblos indígenas que han configurado a la Nación Chilena. Ello supone:

a) Declarar la existencia de pueblos originarios provistos de una identidad y cultura propias que han configurado a la Nación Chilena llegando a formar una parte inescindible de ella;

b) Declarar la voluntad de la comunidad política en su conjunto, de preservar o contribuir a preservar, la identidad de esos pueblos en consonancia con la voluntad individual de quienes los integran;

c) Establecer que la voluntad del Estado de preservar la pluralidad de la Nación debe ser mantenida con pleno respeto de la autonomía de quienes componen esos pueblos.

En otras palabras –y en conformidad con lo que se ha venido diciendo- el reconocimiento no debe establecer para los pueblos el derecho a forzar la pertenencia de sus miembros. No se les reconoce a esos pueblos un derecho colectivo interno, sino externo: el derecho, por así llamarlo, a participar de la gestión de su propia cultura frente a la sociedad mayor que, hasta ahora, la dirige de manera heterónoma. Una declaración semejante, si bien no constituye directamente un “derecho” en el sentido técnico de esa expresión, debe integrar las bases de la institucionalidad en Chile. Una declaración semejante, contenida en las bases de la institucionalidad –sugiere la Subcomisión- poseería el valor de una directriz para las políticas estatales y un valor interpretativo para el conjunto de las reglas. La Subcomisión estima que, de acuerdo a la evolución del derecho internacional y la práctica constitucional, una declaración semejante permitiría políticas de afirmación colectiva de esos pueblos o, si se prefiere, formas de discriminación positiva. Parece obvio que –sobre la base del reconocimiento- las políticas estatales pueden encaminarse a equiparar a esos pueblos con el resto de la comunidad. Sobre la base de esas consideraciones, la Subcomisión entiende que no se requiere una consagración explícita del derecho a ser discriminado positivamente. El reconocimiento, en la forma que se sugiere, sumado a la regla de igualdad en actual vigencia (19, N° 2 de la CPE) se estiman suficientes desde el punto de vista técnico. Esas consideraciones constituyen, además, la base de las propuestas que, relativas a diversas acciones afirmativas, deberá sugerir la Comisión.

La participación de los pueblos originarios en el sistema político

La Subcomisión ha considerado el problema de si, sobre la base del reconocimiento antes señalado, ha de conferirse a esos pueblos algún derecho colectivo de participación política.

La Subcomisión entiende que en un sistema democrático como el chileno, los derechos a participar en la formación de la voluntad colectiva se confieren a individuos. Los individuos, por su parte, pueden ejercer esos derechos de manera individual o mediante asociaciones voluntarias, como, v.gr., los partidos políticos o las diversas organizaciones de la llamada sociedad civil. Desde este punto de vista, nada impediría que los miembros de los pueblos originarios –una vez que adquieran, como producto del reconocimiento- un fortalecimiento del sentido de identidad y pertenencia, puedan asociarse y promover, mediante esa asociación voluntaria, sus intereses colectivos. La Subcomisión entiende que esa posibilidad se encuentra ampliamente admitida en el actual diseño institucional.
Con todo, al mismo tiempo, la Subcomisión es capaz de advertir que, en las actuales condiciones y justamente como resultado de los diversos procesos de asimilación a que esos pueblos han sido expuestos, es poco probable que esa asociación voluntaria se produzca. La Subcomisión se ha preguntado entonces, si acaso el diseño institucional relativo a la participación no debería contemplar alguna forma de representación que, sin vulnerar la autonomía individual, permita la representación colectiva de los intereses de esos pueblos.

Varias alternativas ha considerado la Subcomisión, cada una de las cuales ha tenido en cuenta las peculiaridades del diseño institucional en Chile. Con todo, ha habido diferencias respecto a la intensidad de esa participación. Derivado de la discrepancia que fue posible constatar en torno al reconocimiento de los individuos que reconocen para sí una identidad indígena o de los pueblos indígenas, en la Subcomisión hubo opiniones distintas en torno al tipo e intensidad de la participación.

9. Con todo, hubo acuerdo respecto a que se hace necesario sugerir mejorar, o hacer más eficientes, las formas de participación de las organizaciones de la sociedad civil –entre ellas las organizaciones voluntarias de los pueblos indígenas- a nivel de las diversas formas de gobierno local. En particular, la Subcomisión piensa que un fortalecimiento de la participación de la sociedad civil en las Municipalidades podría, de manera indirecta, favorecer la representación y promoción de los intereses colectivos de los pueblos indígenas. Así mismo, la Subcomisión plantea que un entorno institucional deficiente, desalienta la participación de las asociaciones voluntarias en los gobiernos locales, y que ello impacta más severamente a los pueblos originarios que poseen muy altos costos de coalición.

10. Establecido lo anterior, la Subcomisión consideró que sería razonable establecer derechos colectivos de participación política, asegurando a los pueblos originarios en su conjunto, un lugar mínimo en los órganos en los que se forma la voluntad colectiva. En principio, la mayoría de la Subcomisión opinó que asegurar una cuota de participación a los pueblos originarios en los órganos en los que se forma la voluntad colectiva, podría favorecer una mayor integración a la comunidad nacional y un mayor compromiso con sus instituciones. Permitiría, además, que los intereses colectivos de los pueblos originarios pudieran ser considerados y sopesados en la sede de la voluntad popular, según es propio de una democracia[554].

Establecido que parece plausible consagrar alguna forma de representación de esos intereses colectivos, la Subcomisión consideró de qué forma una iniciativa semejante podría llevarse a cabo. ¿Qué arreglos institucionales exigiría esa forma de participación? La Subcomisión consideró la siguiente alternativa:

10.1. Es posible, por una parte, y dentro de la actual definición del sistema político, establecer una circunscripción electoral de carácter no territorial integrada por todos quienes se inscriban en el registro electoral indígena. A esa circunscripción le correspondería elegir Senadores y Diputados en el número que corresponda en proporción al tamaño que alcance, desde el punto de vista del número de electores, la referida circunscripción. Quienes, conforme a un criterio autoidentificatorio se inscriban en el registro electoral indígena, no podrían participar en el resto de los distritos y circunscripciones.

10.2. Una parte de la Subcomisión consideró razonable asegurar a los pueblos originarios una cuota de participación mínima. Esta forma de participación mínima confiere una ventaja a los pueblos originarios en la participación con respecto a otros grupos.

Una parte de la Subcomisión considera que esa alternativa es razonable.

A fin de llevar a cabo ese propósito, la Subcomisión sugiere crear un registro electoral indígena a fin que los allí inscritos puedan elegir a quienes mejor representen sus intereses colectivos.

La Subcomisión deliberó además acerca de si los inscritos en ese registro electoral retendrían, todavía, el derecho a concurrir en la competencia política general. Aceptar que los inscritos en el registro puedan además, participar de la formación de la voluntad común como individuos, plantea –a juicio de algunos miembros de la Subcomisión- el problema de la igualdad de voto o de participación en el sistema político.

Aunque la igualdad aparentemente se rompe, una parte de la Subcomisión consideró que resultaba admisible, por razones de discriminación positiva, conferir a los miembros de esos pueblos el derecho de participar en la elección de quienes representen los intereses colectivos de los pueblos a que pertenecen y, a la vez, en la formación de la voluntad común como ciudadanos individuales. Tal sistema resulta imprescindible si se quiere expresar políticamente el reconocimiento de los pueblos originarios. Parte de la Subcomisión señaló que, en los hechos, el Senado de la República opera como un órgano que, a diferencia de la Cámara de Diputados, admite la representación institucional o de intereses colectivos. Una representación indígena en el Senado desde la perspectiva de los pueblos originarios, contribuiría a la deliberación acerca de los grandes problemas nacionales, parece una solución sensata que expresa, a nivel político, el reconocimiento[555].

11. El Derecho Consuetudinario y el Derecho Propio. Establecido lo anterior, la Subcomisión se preguntó si el reconocimiento de los pueblos indígenas debía conducir, todavía, a un amplio reconocimiento del derecho consuetudinario o de su derecho propio.

El derecho consuetudinario indígena se encuentra acogido en diversas formas en nuestro ordenamiento, (secundum, praeter y contra legem) con el sólo límite del respeto a los derechos fundamentales (vid. Ley Indígena). Esto –en particular- deja fuera del derecho consuetudinario indígena el derecho penal sustantivo y las regulaciones de la propiedad (ambos garantizados por el principio de legalidad). Cuestiones de derecho sucesorio o de familia quedarían, en principio, entregadas al derecho consuetudinario bajo control constitucional a condición que la disputa lo sea entre indígenas que sean miembros de una misma etnia. Tratándose de miembros de dos etnias distintas, o de una etnia y de un miembro de la sociedad mayor, la disputa es equivalente a una de derecho internacional privado y se traduce en establecer cuál es la regla aplicable. Bajo el derecho vigente, esa regla es la no indígena. En general, parte de la Subcomisión opinó que esa solución –la provista por el actual derecho vigente- es una solución eficiente en la medida que establece incentivos para el intercambio entre los pueblos originarios y la sociedad mayor (la regla opuesta, esto es, la vigencia en caso de conflicto de la regla indígena, encarecería los intercambios perjudicando en el largo plazo a los pueblos originarios).

La Subcomisión consideró, además, el caso del Derecho Propio. La expresión Derecho Propio (ius proprium), se usó originalmente en la literatura para aludir al derecho que poseían los nacientes Estados nacionales frente al derecho común europeo. La expresión derecho propio es, entonces, más amplia que la expresión derecho consuetudinario en la medida que se concibe como una extensión de la soberanía que incluye al derecho consuetudinario, a las formas deliberadas de creación de derecho y a las diversas formas de jurisdicción.

La Subcomisión no mostró un acuerdo en torno a la existencia de un derecho propio de los pueblos originarios que incluya formas jurisdiccionales dotadas de vigencia social.
Con todo y en el entendido que el derecho de esos pueblos a autogestionar su vida colectiva debe incluir la administración de reglas comunes, la Subcomisión sugiere promover el arbitraje entre los pueblos indígenas. El arbitraje es una forma de jurisdicción, con base en la autonomía personal, que permitiría la aplicación de un derecho propio allí donde exista y posea vigencia social.

12. El derecho colectivo a incidir en la educación de sus miembros. Se ha planteado el problema de si acaso los pueblos originarios pueden reivindicar un derecho colectivo a diseñar o supervisar la educación de sus nuevos miembros. Parte de la Subcomisión estima que en la medida que la educación contribuye a crear y reproducir la identidad personal, existen buenas razones para diseñar formas institucionales que favorezcan que los pueblos originarios gestionen por sí mismos la educación de sus nuevos miembros. Esto podría favorecer, además, el derecho de los individuos de esos pueblos a ser educados o enseñados, en su lengua materna, recibiendo así, educación bilingüe. Parte de la Subcomisión estimó que el derecho a educar a las nuevas generaciones es un problema de recursos, en vez de ser una cuestión de derechos bajo la actual Carta Constitucional en Chile.

Parte de la Comisión estimó que ese derecho podía ser ejercitado hoy día por los pueblos originarios en base al principio de libertad de enseñanza que reconoce la Carta Fundamental. En base a ese principio, es posible que, con pleno respeto a la autonomía familiar que en estas materias la Carta Fundamental recoge, se pueda promover la educación gestionada por los pueblos originarios.

Un derecho colectivo a educar a sus nuevos miembros podría lesionar la autonomía de niños y jóvenes que recogen los tratados internacionales (v.gr. Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño). Con todo, la Subcomisión estimó que es necesario alentar formas diversas que favorezcan la educación autogestionada por esos pueblos: franquicias tributarias a donantes; subvenciones directa del Estado para alentar a sostenedores colectivos pertenecientes a esos pueblos; becas asignadas en razón de la motivación al logro más que en atención al rendimiento, etcétera[556].

13. El reconocimiento de derechos territoriales. Los derechos territoriales suponen el reconocimiento a los pueblos indígenas de algún tipo de soberanía, si bien atenuada, sobre un cierto espacio del territorio. Este tipo de jurisdicción o soberanía atenuada, supone conceder a los pueblos indígenas el dominio eminente sobre las riquezas del subsuelo (confiriéndoles, por ejemplo, un derecho preferente a la manifestación y al derecho de concesión minera y de aguas), un derecho a gestionar los recursos naturales (v.gr. el paisaje, la administración de parques nacionales). Ninguno de estos derechos territoriales debe entrar en conflicto con la propiedad superficial entregada plenamente al derecho común. La mayoría de la Subcomisión manifestó su acuerdo en el sentido que estos derechos podrían actualizarse mediante un fortalecimiento de la participación de los propios indígenas en las actuales Áreas de Desarrollo Indígena (vid. sobre esto, memorandum de José Aylwin).

14. Los derechos culturales. Los derechos culturales –entendidos como el derecho a decidir respecto de sus propios bienes comunales de carácter simbólico- deben ser reconocidos a los pueblos indígenas en opinión de la mayoría de la Comisión[557].

José Aylwin
María del Rosario Salamanca
Rodrigo Lillo
Myléne Valenzuela

Un grupo de abogados vinculados al trabajo de derechos indígenas participantes en la Sub Comisión Jurídica de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, hemos decidido hacer llegar a la Comisión nuestra visión particular sobre el nuevo trato entre los pueblos indígenas y el Estado y la sociedad chilena. Ello en razón de que, aún cuando valoramos el esfuerzo realizado por Carlos Peña intentando recoger los planteamientos formulados en dicha Sub Comisión a lo largo de dos años de trabajo, no nos sentimos del todo interpretados por los contenidos del Memorando por él elaborado titulado “Reconocimiento y Derechos Políticos” del mes de junio de 2003.

Nuestras reflexiones y propuestas para un nuevo trato entre el Estado y los pueblos indígenas son las siguientes:

Pensamos que deben definirse primeramente los lineamientos que deben orientar una propuesta de Nuevo Trato entre el Estado y los Pueblos Indígenas. A nuestro juicio, dichos lineamientos deben estar constituidos por:

a) El análisis del pasado. Cualquier intento por construir una nueva relación entre los pueblos indígenas y el Estado debe considerar como punto de partida la compleja historia de las relaciones interétnicas que ha existido en el pasado en Chile. Tal como ha sido constatado en el Informe de la Sub Comisión Histórica, y en el Informe de la Sub Comisión Jurídica, debe reconocerse que esta relación ha sido inadecuada desde todo punto de vista. El trato dado por el Estado chileno a los indígenas en el pasado en sus esfuerzos por construir el “Estado-nación”, ha sido uno de imposición, de negación y de asimilación. A lo largo de dos siglos el Estado ha intentado convertir a pueblos soberanos en poblaciones sometidas. Ha negado la existencia y validez de sus sistemas políticos y normativos. Ha limitado y fragmentado sus territorios en reducciones, y más tarde en hijuelas, contribuyendo al empobrecimiento de los indígenas. Ha excluido sus culturas y discriminado a los individuos indígenas que las practican.

El nuevo trato debe partir por el reconocimiento de esta realidad, y por tanto, proponer alternativas para revertir esta tendencia. Si no, no hay Nuevo Trato.

b) Consideración de las demandas actuales de los pueblos indígenas, de lo que los pueblos indígenas aspiran en su relación con la sociedad y el Estado chileno. Si hablamos de una nueva relación, debemos escuchar lo que el otro plantea, aquello a lo que el otro aspira. No podemos proponer como bases para un nuevo trato aquello que a la sociedad no indígena le parece más adecuado, sin considerar lo que los pueblos indígenas -a través de sus organizaciones representativas, a través de sus instituciones tradicionales- han venido planteando en los últimos años. Si bien sobre la materia no hay consenso, podemos advertir que los pueblos indígenas reclaman crecientemente de la sociedad y el Estado el reconocimiento de un conjunto de derechos políticos y territoriales de carácter colectivo que emanan de su carácter de pueblos, así como el respeto de sus derechos de carácter individual. Si no consideramos estas demandas no hay nueva relación.
c) Consideración de las tendencias del derecho internacional y comparado en la materia. En un contexto de globalización, no sólo económica, sino también cultural, comunicacional, y del derecho (incluidos los derechos humanos), Chile no puede pretender ser una isla en esta materia. Chile no puede seguir anclado en una tradición jurídica excluyente de la diversidad étnica y cultural en razón de que ello responde a nuestra tradición jurídica o a nuestra “idiosincrasia”. Ello sería peligroso. Nuestro país debe asumir como propios los avances hoy existentes en el derecho internacional y comparado en materia de derechos humanos en general, y de derechos indígenas en particular. Los convenios internacionales, en particular el Convenio 169 de la OIT, son ricos en este sentido. Debemos, además, considerar la jurisprudencia existente en este ámbito, en particular la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente, debemos considerar los lineamientos establecidos por el derecho comparado en la materia, en especial en América Latina, donde durante las últimas décadas se han dado procesos de transformación de los Estados para dar cuenta de los pueblos indígenas y su diversidad territorial y cultural hasta hace poco negada.

Esto significa, a nuestro entender, que la Subcomisión Jurídica no puede considerar el marco institucional (legal y constitucional) vigente como un parámetro valido para la elaboración de una propuesta de nuevo trato para con los pueblos indígenas. Ello por cuanto, como sabemos, el marco jurídico nacional en esta materia es posiblemente el más atrasado en América Latina. Ello, además, porque es bajo la vigencia de este marco institucional que se han generado conflictos graves entre los pueblos indígenas, el Estado, e inversionistas privados en territorios indígenas, conflictos que dicha legalidad no ha sido capaz de resolver.

Una propuesta de nuevo trato que se oriente en los criterios anteriormente enunciados puede no ser aprobada hoy o en diez años más por el Congreso Nacional o los partidos políticos. Ello no desmerece su valor. Por el contrario, puede constituir un llamado de atención respecto de las carencias de nuestro ordenamiento jurídico en la materia; puede contribuir a generar un rico debate en la sociedad chilena sobre la materia; puede orientar futuras iniciativas de reforma jurídica y política que en el futuro resulten en transformaciones que posibiliten un nuevo trato real con los pueblos indígenas.

Los siguientes son, en razón de los argumentos señalados en el punto 1, los temas que a nuestro entender resulta ineludible abordar en una propuesta jurídica de Nuevo Trato para con los pueblos indígenas:

2.1. El reconocimiento

Las razones de este reconocimiento no requieren de mayor fundamentación. Tal reconocimiento tiene fundamentos históricos, demográficos, políticos, jurídicos y morales. Sin este reconocimiento se mantiene la negación del pasado y no hay nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas.

Los contenidos del reconocimiento deben incluir:

Tal reconocimiento debe darse en la Constitución Política, y en el ordenamiento legal. Como parte central de este reconocimiento se propone la ratificación por el Congreso Nacional del Convenio 169 de la OIT.

Como consecuencia de este reconocimiento, debería además establecerse el carácter pluriétnico y pluricultural del Estado[560].

Dos son los ámbitos en que se debe expresar este reconocimiento;

a) El derecho de los pueblos indígenas a participar en el Estado

Es un hecho que los indígenas no se encuentran adecuadamente representados en los órganos del Estado (Congreso Nacional, poder ejecutivo, poder judicial), que toman medidas que les afectan como personas y como pueblos.

El Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho de los pueblos indígenas a participar libremente, al menos en la misma medida que otros sectores de la población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismo administrativos y de otras índoles responsables de políticas y programas que les conciernan. (Art. 6. 1 b Convenio 169 OIT).

Se trata de un tema central para los pueblos indígenas que apunta a terminar con la tendencia de que otros tomen decisiones por ellos sobre aspectos relevantes de sus vidas. Con respecto a este punto se sugiere que la Comisión haga suya la propuesta de Francisco Huenchumilla (Junio 1999, Cámara de Diputados)[561] relativa al derecho a la representación proporcional en relación a la población indígena en el parlamento, en los concejos municipales y en los consejos regionales. Para hacer posible la elección de representantes indígenas en estas instancias, se sugiere, al igual que en la propuesta de Huenchumilla, considerar la conformación de un registro electoral indígena.

No concordamos, sin embargo, con la idea propuesta en el proyecto de Huenchumilla de crear un Parlamento indígena por ley. Pensamos que la forma de representación interna de los pueblos indígenas debe ser resuelta por ellos y no por una ley del Estado chileno.

ii) Derecho a la consulta con miras al acuerdo:

El Art. 6. 1a del Convenio 169 de la OIT dispone que los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Las consultas “deberán efectuarse de buena fe... con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. (Art. 6.2).

Se trata de un derecho fundamental que no esta suficientemente resguardado en el ordenamiento jurídico nacional. Su consagración por la constitución y la ley, debería ser regulada por un reglamento, el que debe determinar el alcance de este derecho. Ello ayudaría a resolver muchos de los conflictos que hoy se dan a consecuencia de proyectos de inversión en áreas indígenas.

b) Derecho a libre determinarse, y a la autonomía como expresión de dicha autodeterminación

Se trata de un derecho que ha sido reconocido al nivel del derecho comparado (México 2001, Canadá 1995), y del derecho internacional (el Convenio 169 no lo señala expresamente pero la doctrina sostiene que los derechos autonómicos (en materia política) y de autogestión (en materia de desarrollo) se encuentran reconocidos en el 169 (Art. 7.1, 8.2). Los Proyectos de Declaración de la ONU y OEA sobre Derechos de los Pueblos Indígenas lo establecen explícitamente.

En la doctrina internacional existe consenso de que se trata de un derecho cuyo ejercicio corresponde a los pueblos indígenas, que tiene dimensiones políticas, jurídicas, económicas y culturales, cuya única limitación es su ejercicio al interior de los Estados (Erica Daes, Stavenhagen, relatores de ONU).

En el ámbito nacional, y más específicamente en el caso del pueblo mapuche, debería agregarse como fundamento para el ejercicio de el derecho a la libre determinación, y de la autonomía como expresión de este derecho, los parlamentos que tuvieron lugar a lo largo del período colonial entre las autoridades coloniales y las autoridades mapuche. Tal como se señalara en la revisión histórica realizada por la Sub Comisión, en dichos parlamentos se hizo un reconocimiento del estatus independiente del pueblo mapuche y de su territorio (Araucanía). El estatus legal de los parlamentos, como ha argumentado Alamiro de Ávila, uno de los pocos juristas chilenos que ha reflexionado sobre esta materia, era el de un tratado internacional entre naciones soberanas (de Ávila, 1973).

Por la amplitud de este derecho, se sugiere que incluir en la propuesta de Nuevo Trato como modalidades o mecanismos concretos de ejercer este derecho, las siguientes:

i) El reconocimiento de instituciones y formas de organización indígena

La legislación indígena vigente estableció a las comunidades y asociaciones como formas de representación legal indígena. Se pensaba que les daría capacidad para actuar en la vida legal. Si bien es efectivo que estas figuras han servido para dotar de personalidad jurídica a los indígenas, se impulsó un proceso de división de las organizaciones comunitarias tradicionales que ha tenido nefastas consecuencias. La tendencia del derecho internacional y comparado en esta materia, que debe ser incorporada en una propuesta de nuevo trato, es dar reconocer jurídico y político a las instituciones y formas de organización propias de los indígenas (lof, rewe, ayllu por mencionar algunas), otorgándoles validez frente al derecho nacional.

Se trata de una materia fundamental para los pueblos indígenas que encuentra su fundamento en el derecho a la libre determinación. La validez de los sistemas normativos indígenas, de la jurisdicción de sus autoridades para la resolución de conflictos al interior de la comunidad o ámbito territorial indígena (en algunos casos la jurisdicción alcanza a los no indígenas dentro de los territorios indígenas) se encuentra establecida en el derecho comparado de las Américas (países andinos, México, Paraguay), y él en derecho internacional (tanto el 169 como los proyectos de Declaración).

Dicho reconocimiento debe incluir tanto la consideración de estos sistemas normativos indígenas (derecho consuetudinario o indígena) por la justicia estatal, como la potestad de las autoridades indígenas para impartir justicia de acuerdo a su propio derecho. La única limitación que se debe establecer para la vigencia y aplicación de estos sistemas normativos y de la potestad de las autoridades indígenas, es que no pueden contradecir los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Se hace necesario además que se dicte legislación que compatibilice el sistema de justicia indígena con el sistema estatal. Ello se encuentra considerado en las constituciones de diversos países de América Latina.

La división política administrativa del país destruyó las formas de organización político-territorial de los pueblos indígenas. Las provincias, regiones y municipios establecieron fronteras artificiales que dividieron antiguas formas de agrupamiento indígena, así como su capacidad para incidir en dichos territorios. Ello es de particular gravedad en el caso de los municipios, que es la instancia territorial con la que más directamente se relacionan los pueblos indígenas.

En otros países (Colombia, México, Canadá, Nicaragua) la legislación aprobada en los últimos años ha posibilitado la revisión de los límites establecidos por la división política administrativa del Estado, a objeto de posibilitar una reconstrucción de la territorialidad indígena actual, poniendo el acento en la revisión de los límites comunales.

En el caso de los pueblos indígenas de Chile el reconocimiento jurídico de esta alternativa (reestudio y rediseño de la actual forma de división política administrativa para dar cuenta de la territorialidad indígena) podría posibilitar el ejercicio de formas de autonomía indígena (en los casos en que la población indígena fuese una amplia mayoría en un espacio geográfico, como ocurre en Alto Bío-Bío, San Juan de la Costa, Budi y Tirúa en el sur, y en los municipios andinos en el norte del país), o al menos de co-gestión territorial junto a población no indígena (en espacios de co-habitación indígena y no indígena como ocurre en muchas comunas de la Araucanía).

La legislación indígena actual creó las Áreas de Desarrollo Indígena (ADI) como áreas de focalización de la acción del Estado en espacios de alta densidad de población indígena (Art. 35). A la fecha se han constituido 5 de estas áreas. Lamentablemente estas ADI han sido concebidas como áreas de intervención del Estado a favor del desarrollo indígena, donde la participación indígena no aparece como relevante.

Existe consenso que las ADI pueden ser herramientas de gran potencial para el desarrollo indígena. Ellas pueden contribuir a la reconstrucción de espacios territoriales indígenas sin necesariamente enfocarse en el tema de la propiedad de la tierra, la que en muchos casos está en manos de no- indígenas. A fin de que las ADI puedan contribuir al ejercicio de derechos participatorios indígenas, es necesario su reconceptualización en el ordenamiento jurídico (constitucional o legal a determinar), de modo de que estas puedan ser entes de co-gestión del desarrollo indígena. Se sugiere entonces una participación mixta en su gestión.

Lo mismo es aplicable a la participación indígena en la gestión de las unidades del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, las que independientemente de su ubicación en las ADI (como señala la ley actual), deben contar con la participación indígena.

La legislación internacional y comparada hace una distinción entre los derechos indígenas sobre la tierra, sobre el territorio, y sobre los recursos naturales. Hoy se reconoce que los derechos de los pueblos indígenas son extensivos a estos tres ámbitos, y no sólo a la propiedad de la tierra como se establece en la legislación nacional.

El territorio, según el Convenio 169 comprende “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera” (Art. 13.2). Se trata de un concepto que se refiere a la relación colectiva de un pueblo indígena con un hábitat ancestral que utiliza u ocupa de alguna manera. Tal concepto ha sido reconocido en Sudamérica en el caso de Bolivia y de Colombia.

Se trata de un tema ineludible de abordar en una propuesta jurídica de nuevo trato para con los pueblos indígenas. La división que el ordenamiento jurídico nacional hace entre la tierra y los recursos naturales, es contraria a la cosmovisión indígena que concibe la tierra como un todo. También ha resultado en la apropiación de los recursos naturales (agua, recursos del subsuelo, recursos marinos) que se encuentran en tierras indígenas, generando los conflictos que conocemos.

Entre los temas que deben ser incluidos en una propuesta jurídica (constitucional y legal) sobre esta materia destacan los siguientes:

i) Reconocimiento de la relación especial con tierras y territorios

Debe reconocerse, como lo hace el 169 en su artículo 13 la importancia especial que para los pueblos indígenas, sus culturas, valores espirituales reviste su relación con las tierras o territorios y los aspectos colectivos de dicha relación.

ii) Protección de tierras actualmente pertenecientes a indígenas

Como han insistido los pueblos indígenas en Chile y en otros contextos geográficos, las tierras indígenas deben tener protección especial. De otro modo son objeto de apropiación por terceros no indígenas. La mantención de la protección de las tierras indígenas contemplada en el ordenamiento jurídico actual (inalienabilidad, inembargabilidad, imprescriptibilidad) resulta fundamental.

Existen muchas tierras ancestrales indígenas que no les han sido reconocidas hasta la fecha en propiedad a sus comunidades. La demarcación, titulación y protección de dichas tierras puede operar a través de distintas modalidades dependiendo de las circunstancias. Tratándose de tierras indígenas hoy en poder del Estado, ella debe realizarse a través del traspaso de dichas tierras a las comunidades por parte del Estado[563]. Dicho traspaso debe ser realizado al pueblo o comunidad indígena en común.

Esta modalidad podría tener grandes implicancias para los aymara y atacameños, y también para los rapa nui que habitan en tierras hoy consideradas fiscales. Su impacto puede ser menor para los mapuche.

Tratándose de tierras privadas, sobre las cuales los indígenas demuestren propiedad ancestral basada en títulos otorgados por el Estado, se debe contemplar su adquisición a través del Fondo de Tierras Indígenas actualmente existente. La necesidad de dotar a este Fondo de recursos necesarios para la adquisición de tierras, aunque no se trata de una materia de carácter jurídica, debe ser subrayada en esta propuesta.

La necesidad de estudiar las implicancias que tienen los parlamentos como fundamento de derechos territoriales en el caso de los mapuche debe al menos ser planteada por la Comisión en su propuesta de Nuevo Trato. Si no lo hace, corre el riesgo de dejar de abordar un hito histórico central en lo que fue la construcción de la relaciones entre los indígenas y no indígenas en el pasado.

iv) Necesidad de establecer mecanismos para la reclamación de tierras

Ello está contemplado en el Convenio 169 (Art. 14.3). La existencia de estos mecanismos no sólo constituyen un derecho de los pueblos indígenas, sino también evita la utilización de otros mecanismos, como la fuerza (ocupación de tierras), cuando tales mecanismo no existen o no son suficientes.

Dichos derechos incluyen:

a) Derecho de preferencia

Derecho de preferencia para obtener concesiones del Estado sobre los recursos naturales existentes en sus tierras, y aguas adyacentes (derecho reconocido en los ordenamientos jurídicos de Panamá, Brasil, entre otros)[564].

Debe incluir el derecho a usar y a participar de la gestión de Áreas Silvestres Protegidas, derecho que la legislación nacional limita a las comunidades aledañas a áreas protegidas ubicadas en Áreas de Desarrollo Indígena.

c) Derecho a consulta.

De acuerdo a los lineamientos del derecho internacional y comparado, dicha consulta debe orientarse a obtener el consentimiento indígena cuando el Estado o un particular quiera aprovechar los recursos naturales en tierras indígenas. Se trata de un derecho estrechamente relacionado con el derecho de los pueblos indígenas a libre determinarse al interior de sus espacios territoriales. Esta libre determinación, como veíamos, alcanza el plano económico, incluyendo el derecho a decidir las alternativas de desarrollo que son más adecuadas para ellos pueblos y sus comunidades.

Se trata de orientación de la legislación internacional y comparada y recogida en los lineamientos del Banco Mundial (Directrices Operativas BM 4.20, 1991) para proyectos de explotación de recursos naturales que afectan a pueblos indígenas.

Se trata de una modalidad crecientemente utilizada en países industrializados, como Canadá, Australia y Estados Unidos, que una propuesta de Nuevo Trato podría incluir como una alternativa posible en el ordenamiento jurídico. A través de estos acuerdos de impacto-beneficio, celebrados voluntariamente entre pueblos indígenas e inversionistas, se establecen los lineamientos que orientarán la relación entre ambos, así como la forma de resolución de los conflictos que los proyectos de inversión generen en las comunidades indígenas. Junto a lo anterior, en estos acuerdos se establecen los beneficios que recibirán los pueblos indígenas (económicos, laborales, culturales) como consecuencia de dichos proyectos, así como la participación que a los indígenas cabe en la gestión de estos proyectos de inversión cuando estos se desarrollan en sus tierras y territorios.

Se debe explicitar esta regla propia del derecho civil para el caso de los daños al ambiente, la cultura provocados por terceros en tierras indígenas con motivo de la explotación de recursos naturales.

g) Traslado de pueblo o comunidad indígena.

Sólo con su consentimiento y compensación económica y cultural (artículo 16 Convenio 169).

En el caso de los recursos minerales o del subsuelo, se sugiere incorporar a la propuesta el contenido del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT que dispone que en caso que la propiedad de tales recursos pertenezca al Estado, los gobiernos deberán “... establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. El mismo artículo agrega que los mismos pueblos “... deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Las disposiciones de la ley indígena vigente[565], si bien han permitido avanzar en el reconocimiento de los derechos culturales indígenas, no han sido suficientes para garantizar su vigencia efectiva. Particularmente preocupantes son la situación de las lenguas indígenas, y su subordinación frente a la lengua española; la desprotección del patrimonio material indígena, amenazado y lesionado muchas veces por proyectos de inversión; la persistencia de situaciones de discriminación de los indígenas en razón de su etnicidad o cultura; o las dificultades de los estudiantes indígenas parea acceder a mayores niveles de educación, incluida la educación indígena.

Al respecto sería importante incorporar a una propuesta de nuevo trato las disposiciones del Convenio 169 sobre la materia. En particular, el artículo 4.1 que establece que deberán adoptarse medidas que se precisen para “salvaguardar las... culturas... de los pueblos interesados”, y el artículo 5 a) que dispone que “deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales de dichos pueblos”.

Finalmente debería darse una mayor valoración y protección a los conocimientos tradicionales indígenas, en particular aquellos relativos al medio ambiente. Esta materia ha sido abordada por un Convenio internacional ratificado por el Estado chileno (Convención de Biodiversidad, 1992), la que en su artículo 8 j establece la necesidad de preservar y respetar los conocimientos y prácticas indígenas relativos a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica.

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[552] Ésta fue la posición de minoría del miembro de la Subcomisión Lucas Sierra.

[553] Al discutirse el problema del reconocimiento, en la sesión del 1 de abril, la Comisión Ejecutiva dejó constancia de lo que sigue:
Respecto al tipo de reconocimiento, hubo consenso que la demanda de los Pueblos Indígenas exige el reconocimiento de los mismos como “Pueblos” y que ésta es la categoría jurídica que mejor identifica a los Pueblos originarios en su condición de entidades históricos – sociológicas de carácter colectivo. No obstante, también hubo consenso en la convicción de que tanto el Estado como amplios sectores de la Sociedad mayor se resisten a este reconocimiento por temor a que ello constituya un fraccionamiento de la Nación y consecuencialmente de la Soberanía del Estado. Finalmente, los miembros de la subcomisión fueron de la percepción que frente a la polarización de las posturas de cara al concepto de Pueblo la exacerbación de esta denominación ha entrampado la discusión.
En este marco, se acordó centrar la discusión no en el reconocimiento de los Pueblos Indígenas como Pueblos, sino en los derechos que en un nuevo arreglo institucional deben ser reconocidos por el Estado de Chile a los Pueblos Indígenas del país y en la necesidad de dar jerarquía constitucional a estos derechos.
Sin perjuicio de lo anterior, se acordó que el informe de la subcomisión se pronuncie sobre el concepto de Pueblo y su relevancia en materia de reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, pero no centrar en ello el debate dejando incluso constancia en el mismo de las razones por las cuales se tomó esta opción estratégica.

[562] El Relator Especial de las Naciones Unidas Miguel A. Martínez en el Informe Final de su estudio sobre los tratados que involucran a los pueblos indígenas sostiene que los tratados suscritos entre los europeos y los pueblos indígenas eran relaciones contractuales entre naciones soberanas, con implicancias legales. Martínez se refiere en su Informe a los parlamentos celebrados entre los mapuche y los españoles durante la colonia en Chile, señalando que “...el origen, causas y desarrollo de estos instrumentos jurídicos podría compararse, prima facie y desde ciertos puntos de vista, a los de ciertos tratados indígenas en los territorios británicos y franceses de Norteamérica.” (Martínez Cobo, José. “Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas”. Informe Final. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1999/20, pag.15, para 67-68. 1999).

[565] La legislación actualmente vigente considera “...el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público”, así como del deber del estado de promover las culturas indígenas (Art. 7). La ley sanciona como falta la discriminación en contra de los indígenas en razón de su origen y su cultura. (Art. 8). Promueve el reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas indígenas y protege el patrimonio material e histórico indígena (Art. 28). Contempla el desarrollo de un sistema de educación intercultural bilingüe en áreas de alta densidad indígena (Art. 32) y considera la destinación de recursos para el desarrollo de un programa de becas indígenas (Art. 33).